Sentencia Civil Nº 34/2014, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 280/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00034/2014

ROLLO DE APELACIÓN Nº 280/13

S E N T E N C I A nº 34

ILMO. SR. MAGISTRADO JUEZ:

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

En Valladolid, a diez de febrero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de JUICIO VERBAL 0000253/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000280/2013, en los que aparece como parte apelante, ZARDOYA OTIS, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA ISABEL ESCUDERO ESTEBAN, asistido por el Letrado D. LUIS RAMON ATARES LAZARO, y como parte apelada, C/ DIRECCION000 NUM000 C.P., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA LUZ LOSTE VERONA, asistido por el Letrado Dª. MAGDALENA CASTELLANOS ALONSO, sobre reclamación daños y perjuicios, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2013, en el procedimiento JUICIO VERBAL Nº 253/13 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Desestimo la demanda interpuesta por ZARDOYA OTIS S.A. contra la COMUNIDAD DE PROLPIETARIO C/. DIRECCION000 Nº NUM001 DE VALLADOLID y, en consecuencia:

1º.- Absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella formuladas.

2º.- Se imponen a la demandante las costas procesales'.

Que ha sido recurrido por la parte demandante ZARDOYA OTIS, S.A., habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, quedando los autos conclusos para resolver el recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora, una empresa dedicada al mantenimiento de elevadores, reclama en su demanda la cantidad de 5.753,04 euros frente a una Comunidad de Propietarios con la que concertó en mayo de 1990 un contrato que tenía por objeto dicho servicio para el ascensor instalado en el edificio en que radica la demandada. Ello en aplicación de la cláusula penal pactada para el caso de resolución unilateral anticipada del contrato por la Comunidad de Propietarios antes de transcurrir el plazo de duración inicialmente pactado, de diez años, o cualquiera de las sucesivas prórrogas por idéntico periodo que se producirían tácitamente de no mediar denuncia con una antelación de 180 días al vencimiento.

Opuesta a dicha pretensión la Comunidad demandada, la sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda. Argumenta el juzgador nos hallamos ante un contrato de adhesión, sometido a las prescripciones de La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por lo que en virtud de lo dispuesto en sus arts. 82.1 y 83.1 devienen abusivas y por tanto nulas las cláusulas no negociadas individualmente que contrariando la buena fe, supongan un desequilibrio en los derechos y obligaciones que del contrato resultan para las partes en perjuicio del consumidor. La consecuencia de dicha nulidad, conforme a la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 y de la Directiva 93/13 , es la inaplicación de dicha cláusula nula, su eliminación del contrato, sin posibilidad de moderación. Considera nulas por abusivas la cláusula que en perjuicio del consumidor impone un plazo de duración excesivo de diez años, la que impone una prórroga tácita por periodos sucesivos de otros 10 años, la que establece en 180 días el plazo de preaviso, y por último la cláusula penal que, sin recíproca obligación para la prestadora del servicio, establece una penalización del 50% del precio del periodo que falte desde la resolución anticipada por el consumidor hasta el término del plazo vigente.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la parte actora, reproduciendo la pretensión indemnizatoria que interesaba en su demanda y formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente se analizan.

SEGUNDO.- Aduce en primer lugar la recurrente que de seguirse la tesis mantenida por la Comunidad apelada y por la sentencia de instancia no nos hallaríamos ante un supuesto de nulidad radical del contrato, sino de anulabilidad. Quedaría por tanto la posibilidad de hacerla valer sometida al plazo de 'prescripción' de cuatro años contemplado en el art. 1300 del Código Civil , transcurrido con creces al tiempo de contestarse a la demanda. Aduce así mismo queda vedada la alegación de dicha anulabilidad por la doctrina de los actos propios, dado el largísimo periodo de cumplimiento pacífico del contrato sin protesta ni reserva alguna al respecto.

Ha de señalarse al respecto que el plazo de los cuatro años contemplado en el art. 1300 del Código Civil es de caducidad y no de prescripción. En todo caso nos hallamos ante un contrato de tracto sucesivo, de suerte que dicho plazo de caducidad no comenzaría a contarse desde el día de la firma del contrato o de sus prórrogas sucesivas, sino desde que el mismo dejó de producir sus efectos. Esa fecha no es otra sino el 17 de julio de 2012, cuando la Comunidad de Propietarios comunica a la actora la resolución del contrato, siendo evidente no habían transcurrido los cuatro años comentados cuando vía contestación a la demanda se hace valer esa posible nulidad contractual.

Por otra parte, el citado argumento olvida que conforme a las recientes resoluciones del TJUE la protección de los consumidores frente a las condiciones abusivas, articulada mediante la solución de la no vinculación de aquellos a estas, es una disposición imperativa de las directivas encaminadas a asegurar tal protección, como la 93/13, la 85/374, o la 87/102, de modo que los tribunales han de aplicarla incluso de oficio por constituir una exigencia de orden público. Es mas, la Ley 26/1.984 aplicable cuando se firmó el contrato litigioso, ya establecía en su artículo 10 bis que serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. Por su parte, el artículo 83.1 del vigente RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias también establece que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. Nos hallamos por tanto ante un contrato viciado de nulidad absoluta, perpetua e insubsanable, que en ningún caso puede ser objeto de confirmación ni de prescripción conforme a lo dispuesto en el artículo 1310 del Código Civil .

TERCERO.- Denuncia seguidamente la apelante que la sentencia de instancia ha obviado toda referencia a la doctrina del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales acerca tanto de la naturaleza del contrato, que entiende no cabe calificar de adhesión, cuanto de la calificación de las cláusulas relativas a la duración mínima, sistema de prórroga y penalidad para el caso de resolución unilateral por parte de la Comunidad, que reputa no pueden considerarse abusivas.

El análisis del contrato de mantenimiento de ascensores que nos ocupa permite concluir en primer término que tiene los caracteres generales de un contrato de adhesión a unas condiciones generales. Cumple los requisitos que al efecto establece el art. 10 de la Ley 26/1984 de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aplicable al contrato de autos por razón de la fecha de su suscripción (1990), que dice: 'A los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate.' Pues bien, desde el punto de vista formal se configura como un contrato modelo, que consta de un conjunto de cláusulas impresas y uniformes, que se presentan como un reglamento normativo y que han sido elaboradas por el empresario oferente como parte de un sistema de contratación en masa al que la Comunidad de Propietarios meramente se adhiere. Solo se dejan en blanco los espacios correspondientes al número de elevadores a mantener, la fecha de inicio del servicio y el precio, hallándose impresas y preconfiguradas las cláusulas que aquí nos interesan, es decir las relativas al plazo de duración, sistema de prórroga y penalidad para el caso de resolución unilateral anticipada por parte del cliente. El hecho de que se hubiere podido negociar individualmente la estipulación relativa al precio no obsta a dicha calificación. pues el art. 1 , 2 de la Ley 7/1988, de 13 de abril , que regula las Condiciones Generales de la Contratación, precisa que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula, o que una o varias cláusulas aisladas, se hayan negociado individualmente no excluye la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión, redacción que se repite en el párrafo segundo del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, textos ambos vigentes al tiempo de celebrarse el contrato.

Es cierto por otra parte que la STS de 31 de enero de 1998 , citada por la parte recurrente ya en su demanda,declara que para que una cláusula pueda ser considerada abusiva debe acreditarse no solo que el consumidor o usuario no haya podido influir sobre su contenido, sino que además no haya podido eludir su aplicación. Ha de consignarse al respecto que hoy en día las ofertas empresariales relacionadas con los Servicios de mantenimiento de aparatos elevadores son superiores a los existentes en 1990, que es cuando se concertó el contrato que nos ocupa. Por aquel entonces el panorama era muy diferente, enseñando la práctica forense existía una oferta limitada y era usual la inclusión por todas las empresas del sector de cláusulas previendo periodos mínimos de duración iguales o superiores a los 5 años, tácita reconducción y penalización para la resolución anticipada. Basta analizar al efecto la STS de 16 de noviembre de 1998 ,en la que con motivo de resolver sobre la abusividad de una cláusula similar inserta en un contrato suscrito en 1992 se argumentaba que la comunidad actora no había podido evitar la aplicación de este tipo de cláusulas, debido a los acuerdos a los que llegaron las empresas del sector de ascensores en una provincia muy próxima a esta en el año 1985 y que fueron aplicados generalizadamente en los años posteriores, tal y como resulta de la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 23 de octubre de 1991 confirmada en súplica por el Pleno con fecha 18 de mayo de 1992, acuerdos empresariales que determinaron grandes dificultades a los usuarios para cambiar de empresa encargada de prestar los servicios. Ningún rastro o indicio obra en autos de que la situación fuera distinta cuando se suscribió por la Comunidad de Propietarios el contrato litigioso en 1990, ni se ha aportado una sola oferta de otra empresa del sector en la provincia que fuere sustancialmente distinta al contenido de dicho contrato respecto de dichos extremos fundamentales. Ratifico en su consecuencia la calificación del contrato y de las cláusulas que efectúa el juzgador de instancia

CUARTO.-En torno al carácter abusivo de la cláusula que fija un plazo mínimo de duración de 10 años, prorrogable tácitamente por periodos similares si no media denuncia con 180 días de antelación, la entidad apelante elude significar que la tesis a la que se acoge en absoluto es pacífica en la doctrina de las Audiencias Provinciales. Así nos encontramos con que, por solo citar las mas recientes, han considerado abusivas y por tanto nulas cláusulas similares a la que nos ocupa, en relación incluso a plazos contractuales mínimos de duración de 5 años, las sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9ª, de 8 de noviembre de 2013 , Sección 5ª de 13 de noviembre de 2013 o de Burgos, Sección 3ª, de 17 de octubre de 2013 . Y en relación a plazos de duración mínimos de 10 años, como en este caso, las Audiencias de Barcelona, Sección 13, de 12 de diciembre de 2013, Pontevedra, Sección 6ª de 9 de diciembre de 2013, Zaragoza, Sección 5ª, de 6 de noviembre de 2013, Huelva, Sección 3ª, de 30 de septiembre de 2011, etc... En todo caso entiendo huelga entrar en consideraciones sobre la abusividad o no de dicha cláusula relativa al plazo de duración estipulado en el contrato, puesto que la cláusula penal cuya aplicación se pretende en la demanda no opera en este caso en base al incumplimiento de dicho plazo inicial, sino al de la segunda prórroga.

Dicho lo anterior hemos de centrarnos en la cláusula contractual que determina esa prórroga tácita del contrato en sucesivos plazos de 10 años, iguales al inicial, si alguna de las partes no lo denunciare con una antelación de 180 días, En tal sentido la Disposición Adicional Primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ,introducida por la Ley 7/1998 de las Condiciones Generales de la Contratación, aplicable al caso de autos por cuanto que la cláusula relativa a la prórroga ha operado durante su vigencia, considera cláusulas abusivas las que prevean la prórroga obligatoria automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo. Se hace eco el precepto en cuestión de lo establecido en la letra h) del anexo a la Directiva 93/13 CEE; de 5 de abril, cuya transposición al derecho interno fue el objeto de la citada ley y que recogía como constitutivo de abusividad 'prorrogar automáticamente un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, cuando se ha fijado una fecha límite demasiada lejana para que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo'. Durante la vida del contrato entró en vigor la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Pues bien, la citada norma modificaba la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y, en concreto, daba nueva redacción a su art. 12, cuyo apartado 3 , y a propósito de la contratación con consumidores, pasaba a decir que '... en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. 4. Los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cual el consumidor puede ejercer su derecho a poner fin al contrato.' El citado marco legal se trasladó a los arts. 62 y 87.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias . Por su parte, la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley 44/2006 establecía el régimen transitorio en materia de contratos celebrados con los consumidores. En ella se disponía que: 'Los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta Ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho.'En el mismo sentido el artículo 85 de la vigente Ley introducida por RD Legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre de 2007 .

QUINTO.-A la luz de dichos preceptos entiendo correctamente calificada como abusiva la cláusula de prórroga tácita en cuestión pues, independientemente de prever el contrato ya un plazo inicial de duración exagerado, contempla una prórroga por periodos sucesivos de 10 años, por tácita reconducción, si no se denuncia 180 días antes del vencimiento, lo cual resulta contrario a la buena fe y al justo equilibrio de las prestaciones. Así de una parte nos encontramos ante un arrendamiento de servicios encuadrable dentro de los contratos 'in tuitu personae', que pueden resolverse por la voluntad unilateral de cualquiera de las partes. Consecuencia de dicha resolución surgirá la obligación de indemnizar cuando dicha resolución se produzca en contra de lo pactado, ahora bien, no resulta admisible que dicho pacto sea tan gravoso que de facto comporte una limitación o privación del lícito ejercicio de la facultad o derecho potestativo de desistimiento reconocido por el ordenamiento jurídico para poner fin a una determinada situación jurídica que no procede admitir se mantenga por tiempo indefinido. De modo que si como sucede en al caso que nos ocupa a ello se anuda una indemnización desproporcionada para el consumidor, que le suponga una exigencia económica excesiva (el 50 por ciento del importe del mantenimiento pendiente desde la resolución al vencimiento), ello implica una limitación intolerable al ejercicio del hecho potestativo del desistimiento unilateral. Máxime si cuando se hace uso de ese derecho de desistimiento han transcurrido nada menos que 22 años desde el inicio de la relación contractual, lapso de tiempo tan dilatado, que justifica que el consumidor pueda desvincularse libremente. Considero no obsta a ello el argumento de que la empresa mantenedora se haya visto en la genérica necesidad de contratar personal laboral cualificado o de realizar algún tipo de inversión para atender al cumplimiento del nuevo plazo de 10 años que en virtud de la prórroga tácita había comenzado. Y es que no nos hallamos ante una empresa que en la provincia y su entorno solo tenga contratado el mantenimiento de este elevador o de unos pocos mas, sino ante un potente operador en el sector con una multiplicidad de contratos suscritos, en concreto para mas de 268.000 aparatos en toda España según se afirma en su propia pericia. Lógicamente es sumamente beneficioso para sus intereses vincular a los consumidores durante prolongadísimos periodos de tiempo, con todo lo positivo que ello comporta cara a las previsiones de contratación y formación de personal, inversiones en material y tecnología, etc... Ahora bien, dichos intereses no pueden imponerse a los también legítimos del consumidor cuando, transcurrido ya un periodo razonable de vida contractual, goce de mejores ofertas no solo para el mantenimiento del aparato, sino también y muy especialmente cara a las mejoras o cambios que en el mismo hayan de introducirse por el deterioro derivado de su uso o por exigencias de la normativa. Máxime cuando como antes expusimos el contenido del contrato inicialmente suscrito hace décadas se hallaba preconfigurado por la empresa y no existe indicio alguno de que por aquel entonces existieran otras ofertas que no incluyesen cláusulas de duración y prórroga similares que hubieran permitido a la Comunidad una debida negociación.

La consecuencia de la nulidad de la cláusula de prórroga tácita y de la cláusula penal asociada a la misma no ha de ser la integración del contrato en dichos aspectos o la moderación de la penalización al amparo de lo dispuesto en el art. 1154 del Código Civil , sino su eliminación de la reglamentación contractual y consecuentemente su inaplicación absoluta, conforme a la doctrina que expresan las resoluciones del TJUE de las que se hace eco la resolución apelada. Confirmo en su consecuencia la sentencia apelada con desestimación del recurso.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , la desestimación del recurso comporta se impongan a la aparte apelante las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad ZARDOYA OTIS S.A frente a la sentencia dictada el día 12 de Julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valladolid , en los autos de juicio verbal de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Frente a la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.