Sentencia Civil Nº 34/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 312/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 312/14

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela

Autos de Modificación de medidas 1297/10

SENTENCIA Nº 34/15

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la Ciudad de Elche, a tres de febrero de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de medidas definitivas 1297/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª Edurne , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Almansa Rodríguez y dirigida por el Letrado Sr. González Pérez, y como apelada la parte actora, D. Paulino , representada por el Procurador Sr. Alacid Baño y dirigida por el Letrado Sra. Rumbo Román.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 1297/10, se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por el/la Procuradora de los Tribunales Sr./Don. Paulino contra DÑA. Edurne Y Lorena ,debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre los cónyuges, en los siguientes términos:

En cuanto a la pensión por alimentos, el padre deberá abonar 150 euros mensuales para la hija mayor y 180 euros mensuales para la hija menor, actualizables según el IPC en junio de cada año. En cuanto a la pensión por alimentos se suprime el límite temporal de 23 años, fijándose como limite temporal final, hasta la incorporación de las hijas al mercado laboral o la finalización de sus estudios académicos, debiendo acreditar el rendimiento académico.

En cuanto a los gastos extraordinarios, se incluyen los gastos médicos que no tengan cobertura por la Seguridad social y los gastos académicos, debiendo abonarse por mitad.

Que desestimando la demanda reconvencional formulada por Edurne contra Paulino , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes en relación al uso del local destinado a oficina del inmueble que fue domicilio familiar.

No procede hacer expresa imposición en costas a las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 312/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 29 de enero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de fecha 17 de junio de 2.011 recaída en la primera instancia, estima de forma parcial la demanda presentada por Don Paulino contra Doña Edurne y Lorena , y declara haber lugar a la modificación de las medidas definitivas vigentes entre los cónyuges, en los siguientes términos:

En cuanto a la Pensión de Alimentos, el padre deberá abonar 150,00 Euros mensuales para la hija mayor y 180,00 Euros mensuales para la hija menor, actualizables según el IPC en junio de cada año. En cuanto a la Pensión por Alimentos se suprime el límite temporal de 23 años, fijándose como límite temporal final, hasta la incorporación de las hijas al mercado laboral o la finalización de sus estudios académicos, debiendo acreditar el rendimiento académico.

En cuanto a los Gastos Extraordinarios, se incluyen los gastos médicos que no tengan cobertura por la Seguridad Social y los gastos académicos, debiendo abonarse por mitad.

Por otro lado, desestima la demanda reconvencional formulada por Doña Edurne contra Don Paulino , y declara no haber lugar a la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes en relación al uso del local destinado a oficina del inmueble que constituyó el domicilio familiar.

Frente a la referida resolución, la Sra. Edurne interpone recurso de apelación que fundamenta en esencia en error en la valoración de la prueba, y en el que únicamente se impugna el pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional en la que se interesaba la modificación de la medida definitiva consistente en la atribución al Sr. Paulino del local comercial destinado a oficina sito en los bajos de la vivienda que constituyó el domicilio familiar de los ahora litigantes y sus hijas.

SEGUNDO.-Como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del Código Civil .

Como viene pronunciándose esta Sala (entre otras muchas Sentencia de 8 de abril de 2.011 ), la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Por ello, la Sentencia de la A.P. de Madrid de 27 de septiembre de 2007 , entre otras recaídas en litigios sobre modificaciones de medidas adoptadas en precedentes convenios reguladores, diga con criterio que compartimos que 'la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge y a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ).

En concreto, por encontrarnos en la órbita de un convenio regulador suscrito en el ámbito de un proceso anterior de mutuo acuerdo, el artículo 90 del Código Civil establece que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', por lo que corresponde a la parte demandante acreditar ese cambio de circunstancias.

La resolución recaída en la primera instancia y objeto del recurso que ahora se resuelve, considera que no consta acreditado este cambio de circunstancias, al menos en lo que respecta al uso del local de negocio destinado a oficina en los bajos de la vivienda que constituyó el domicilio familiar de los ahora litigantes, lo que es impugnado por la ahora recurrente al entender que del propio escrito de la demanda inicial de las presentes actuaciones se desprende con toda claridad y sin necesidad de acudir a otros medio de prueba, la variación de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 24 de mayo de 2.006 por la que se aprueba el Convenio Regulador aportado por los esposos.

El recurso debe ser estimado. Una lectura del escrito de la demanda inicial de las presentes actuaciones pone de manifiesto que el demandante Sr. Paulino efectivamente interesa la modificación de las medidas definitivas adoptadas en el referido Convenio Regulador referentes a las pensiones Alimenticias y Gastos Extraordinarios, lo que fundamenta en la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento en el que fueron adoptadas esas medidas, modificación que concreta en el hecho de que la situación económica y personal del ahora demandante era distinta de la situación en la que se encuentra en el momento de interponer la demanda inicial de las presentes actuaciones, ya que en la actualidad y debido a la grave crisis que atraviesa el sector de la construcción se encuentra dado de baja del régimen general de autónomos causada en la Tesorería General de la Seguridad Social con fecha 31 de enero de 2.010, sin que haya podido acceder a un puesto de trabajo por cuenta ajena en el mismo sector, encontrándose reducidos sus ingresos a la 'Ayuda de prestación por desempleo' que le fue concedida por tiempo de seis meses a razón de 426,00 Euros mensuales, poniendo además de manifiesto un cambio en las circunstancias personales, como es el nacimiento de un nuevo hijo con su actual pareja y que estos tienen su domicilio en la ciudad de Alicante, extremos todos ellos que llevaron efectivamente a que por las partes se aceptara la realidad del cambio de circunstancias y se procediera a la modificación de las medidas interesadas por el demandante. Sin embargo, ese empeoramiento de la situación económica del demandante reconvencional no puede por sí sola llevar a la modificación de la medida consistente en el uso del local que le fue atribuido en el Convenio Regulador aprobado en su momento. Ahora bien, debemos tener en cuenta que en el propio Convenio Regulador, se atribuye el uso de la habitación destinada a Oficina ubicada en el Bajo de la vivienda conyugal al Sr. Paulino , con entrada independiente, hasta tanto se liquiden los bienes comunes, Y POR SERLE NECESARIO PARA EL DESARROLLO DE SU ACTIVIDAD PROFESIONAL hasta tanto que se disponga de otro inmueble hábil a tal fin. Es decir, se atribuye al Sr. Paulino el uso de dicha Oficina en atención a una determinada actividad profesional que ya no se desarrolla, manifestando el mismo en su escrito de demanda que se dio de baja en el régimen general de autónomos en la Tesorería General de la Seguridad Social con fecha 31 de enero de 2.010, por lo que no se trata de una situación temporal sino en principio definitiva o al menos duradera.

Pues bien, cuanto ha quedado expuesto debe ponerse en relación con el hecho reconocido por el Sr. Paulino de haber formado una nueva familia con su actual pareja y un nuevo hijo nacido de esta relación, teniendo su domicilio familiar en la ciudad de Alicante, por lo que carece de sentido el mantener una Oficina en una localidad para una actividad a la que ya no se dedica, sin que se ofrezca una explicación razonable de la persistencia en la ocupación de dicho inmueble, por lo que resulta procedente estimar el recurso de apelación y consiguientemente la demanda reconvencional formulada por la Sra. Edurne .

TERCERO.-En cuanto a las costas, esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante desplazada en Elche, al igual que desde siempre lo vino efectuando la Sección Séptima, y de acuerdo con el criterio sostenido por otras muchas audiencias provinciales, no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares, la relatividad de muchos conceptos utilizados, la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial, la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunos aspectos que afectan a materias de orden público y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc...

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Edurne , contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2.011, recaída en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas nº 1297/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela (Alicante), seguidos a instancia de DON Paulino , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el sentido de que estimamos la demanda reconvencional formulada por Doña Edurne contra Don Paulino , y modificamos el acuerdo primero consignado en el Convenio Regulador aprobado en Sentencia de divorcio de fecha 24 de mayo de 2.006, en el sentido de dejar sin efecto la atribución del uso de la Oficina existente en los bajos de la vivienda que fue familiar, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de San Bartolomé (Orihuela), y debemos confirmar y CONFIRMAMOS, los restantes pronunciamientos de la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las instancias. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.