Sentencia Civil Nº 34/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1095/2013 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 34/2015

Barcelona, 21 de enero de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Margarita Noblejas Negrillo

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 1095/2013

Medidas derivadas de divorcio n.: 1377/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.8 de Sabadell

Objeto del recurso: prueba ilícita, asignación indebida de vivienda familiar (la pide para sí por 3 años mínimo), reducción de pensión de alimentos (a 50 euros al mes) y petición de prestación compensatoria (500 euros al mes durante 5 años prorrogables)

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante: Eusebio

Abogado: M. Lucena González

Procurador: E. Martínez Sánchez

Apelado: Pura

Abogada: G.Puigbó Font

Procurador: C. Pons de Gironella

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 13 de septiembre de 2012 la Sra. Pura presentó demanda de disolución de matrimonio por divorcio en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se acuerde, otorgando la guarda de la menor a la madre, con régimen relacional para el padre, uso de la vivienda para la actora y alimentos a cargo del padre de 400 euros al mes. Relata que, casados los litigantes en 1996 y con una hija, María Antonieta , nacida en 1998, el domicilio familiar es de su propiedad.

El Sr. Eusebio contesta y alega que está desempleado desde hace 4 años y que participó en el pago de la vivienda familiar. Pide la guarda compartida (lo que ya no se mantiene en apelación), el uso de la vivienda familiar a su favor y pago a su cargo de 50 euros al mes de alimentos para la hija. Reconviene para reclamar una prestación compensatoria de 500 euros al mes (en el hecho Quinto especifica durante 5 años prorrogables).

La actora responde a la reconvención y afirma que no hay desequilibrio. Sostiene que el esposo realiza trabajos esporádicos y no colabora con los gastos familiares y se extiende en explicar el historial económico de la familia y de quien reconviene.

La sentencia recurrida, de fecha 22 de julio de 2013 , considera que no queda acreditado que los documentos referidos al demandado fueran obtenidos de forma ilícita por la esposa y destaca que no tienen peso para generar convicción probatoria. Entiende que el padre tiene ocupación y por ello fija alimentos y rechaza la prestación compensatoria. En suma, el juez decreta el divorcio y fija como efectos los siguientes: La potestad parental de la hija común del matrimonio se atribuye a ambos progenitores. Las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga los hijos con él, ya sea porque de hecho o de derecho residan habitualmente con él o porque estén en su compañía a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido. El progenitor que ejerce la potestad parental, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza de los hijos, para cambiar su domicilio si eso les aparta de su entorno habitual y para realizar actos de administración extraordinaria de sus bienes. Se entiende que el consentimiento se ha conferido tácitamente si ha vencido el plazo de treinta días desde la notificación, debidamente acreditada, que se haya efectuado para su obtención y el progenitor que no ejerce la potestad no ha planteado el desacuerdo según lo establecido por el artículo 236-13.

Se atribuye la custodia de la hija común a la madre. El régimen de visitas del padre hacia su hija será el que ambas partes establezcan de mutuo acuerdo, estableciéndose, en defecto del mismo el siguiente: Un fin de semana al mes, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20 horas. La mitad de los periodos vacacionales escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, eligiendo dichos periodos el padre los años pares y la madre los impares.

El uso del domicilio familiar, sito en la RAMBLA000 nº NUM000 NUM001 de Polinyà, junto con su ajuar familiar, se atribuye a la Sra. Pura , por razón de la guarda. Las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deberán satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento o reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad o suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

Se establece una pensión alimenticia a favor de la hija común de 175 €, cantidad que deberá abonar el Sr. Eusebio en la cuenta bancaria que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será revisable anualmente con acuerdo a las variaciones que experimente el IPC. Del propio modo el padre deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo como tales únicamente los de carácter imprevisible y necesario.

Se deniega la prestación compensatoria. No se imponen las costas del procedimiento principal a ninguna de las partes y las costas de la demanda reconvencional se imponen a la parte demandada, demandante reconvencional.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente Sr. Eusebio argumenta de nuevo que los documentos acompañados con la contestación a la reconvención se han obtenido con vulneración de Derechos Fundamentales (su intimidad). Entiende no acreditados los gastos de la hija, dice realizar algún 'apaño' y reitera que no trabaja. Pide para sí el uso de la vivienda familiar al menos por tres años y concluye manteniendo la pretensión de prestación compensatoria.

La parte apelada se opone y defiende la sentencia. Sostiene que no se produce indefensión con la aportación de los documentos y reitera que estaban en el hogar, cubiertos por el principio de confianza mutua que podía invocarse durante la convivencia. Añade que la situación de insolvencia es aparente, defiende la atribución a su favor del uso de la vivienda familiar y mantiene el rechazo a la compensatoria (niega que el marido colaborara en las tareas del hogar y cuidado de la hija).

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 23 de diciembre de 2013. Se ha señalado el día 20 de enero de 2015 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA PRUEBA ILÍCITA

La Sra. Pura dijo en su demanda que desde hacía tiempo la convivencia matrimonial había cesado y que en julio de 2012 la actora manifestó su voluntad de poner fin a dicha convivencia. El demandado contestó que no había cesado la convivencia y aportó Padrón, lo que refiere tal dato a la presencia física en el domicilio, pero no al mantenimiento de las obligaciones de los arts. 66 a 71 del Código civil estatal.

Los documentos que se acompañan con la reconvención fueron, según el apelante, extraídos del coche que, aun a nombre de la demandada, venía usando en exclusiva, mientras que la Sra. Pura afirma que estaban depositados en la vivienda y participados por el principio de confianza mutua. La coexistencia bajo el mismo techo fue acompañado durante mucho tiempo de falta de relación conyugal (sin comer juntos, sin dormir el marido muchos días en casa), lo que admite la esposa, por lo que no cabe apelar a la confianza mutua. Además, este principio no parece que permita todo tipo de conocimiento de los datos íntimos del otro cónyuge pues, constante la relación marital, ésta no es totalmente inmune al derecho de cada cónyuge a su intimidad, especialmente cuando ya no hay relación conyugal.

La intimidad de cada consorte debe salvarse a partir del cese de la convivencia (como dice la SAP, Civil sección 12 del 09 de enero de 2013 (ROJ: SAP B 396/2013 - ECLI:ES:APB:2013:396) y en especial en relación a los documentos profesionales (cartas, recibos, reclamaciones escritas, etc.) del demandado en los que no solo constan sus datos sino distintos aspectos de sus negocios. No se trata de una vulneración a la intimidad de esos terceros, puesto que los datos no son íntimos, sino al libre control de los propios datos personales, la autodeterminación informativa, es decir a su protección de datos personales.

La invocación de la prueba ilícita no es un tema sólo de nulidad de actuaciones (que exigiría, como dice la parte apelada, efectiva indefensión), sino materia sensible de protección de los Derechos Fundamentales. Es claro que hace mucho que cesó la buena fe y la confianza entre los cónyuges y aunque todos son documentos anteriores a la presentación de la demanda, no los acompañó la actora con la demanda y no podemos descartar que la esposa los haya obtenido sin respetar la intimidad. Era de su cargo demostrar cómo los obtuvo, por criterio de facilidad probatoria.

» El artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999 (LOPD), siguiendo el artículo 7 de la Directiva 95/2046/CE , prevé que para el tratamiento (la aportación a un pleito lo es) de los datos personales (cualquier información sobre una persona física, aunque no sea íntima o privada) ha de contar con el consentimiento del sujeto o con otra base legal, por ejemplo la reclamación judicial en un proceso civil. La aportación por la demandante no cumple con esa base legal pues su obtención ya vulneró en sí misma la confidencialidad de los datos profesionales de su entonces esposo (suponiendo que los obtuviera durante la convivencia) y su ulterior aportación al pleito, ajeno a los interesados que constan en los documentos, se hace sin su consentimiento y para una finalidad distinta e incompatible con el fin original de su tratamiento, vulnerando también el artículo 4.2 LOPD (SAP, Civil sección 12 del 13 de julio de 2011 ( ROJ: SAP B 7613/2011 - ECLI:ES:APB:2011:7613).

Por todo ello, no pueden considerarse lícitamente aportados los siguientes documentos: los de 5 de diciembre de 2005 (certificado de deuda tributaria), 1 de junio de 2006 (sentencia sobre resolución de contrato de arrendamiento de local de negocio) y las libretas de ahorro individual del demandado con anotaciones hasta 22 de noviembre de 2005. Tampoco los de 3 de septiembre de 2008 (certificado de descubierto en la Tesorería General de la Seguridad Social), los contratos de venta de joyas de 23 de mayo de 2010, la factura de compra de joyas de 17 de marzo de 2011, otros documentos de marzo y diciembre de 2011 (denuncias policiales por venta ilegal y sustracción de muebles), los de 16 de noviembre de 2011 y 6 de abril de 2012, marzo, abril y mayo de 2006 (facturas de alquiler de vehículos) y 5 facturas de 2011 y 2012 a cargo del demandado, por compras de muebles, la providencia de apremio contra el demandado de 14 de mayo de 2012, la carta de pago de multa de circulación y las reclamaciones de 4 prestamistas y resoluciones judiciales despachando ejecución. Dirigidas las cartas al Sr. Eusebio , sólo él era su destinatario, por lo que la esposa no podía apropiarse de ellas. Serán devueltas.

Toda esta documentación viene referida a la actividad profesional del demandado y a sus dificultades financieras y con la Justicia y pertenecía a su intimidad conservarla. Es evidente que la actora podría haber pedido prueba sobre estos extremos y que tal documentación, excepción hecha de la que pone en tela de juicio la probidad del demandado, justificaría su muy delicada situación económica, pero es previo descartar su presencia en el proceso, por afectarse a la intimidad y a la protección de sus datos personales.

En suma, debe declararse nula su aportación según el artículo 287 LEC , por vulneración del artículo 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del artículo 18.4 de la Constitución -según su interpretación en la STC 290/2000 y concordantes- y de los artículos 6 y 11 de la Ley Orgánica de Protección de Datos , pues el acceso de la demandante a los datos del demandado, sin su autorización ni mandato judicial, no está cubierto por el principio de la confianza mutua que podría invocarse durante la convivencia. Los arts. 6 y 11 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal no protegen de forma expresa la comunicación de datos entre cónyuges en razón de la convivencia pero sí el consentimiento del titular del derecho.

Se acompañan también denuncia de la esposa por falsificación, de 18 de octubre de 2012 y anexos, su citación a declarar y notificaciones dirigidas a la esposa sobre multas diversas, pero en tanto ella es la destinataria, no se puede decir que su posesión por el marido y su aportación por la esposa seas ilícitas.

2. LA VIVIENDA FAMILIAR

Ante la regla general de atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge en cuya compañía quedan los hijos ( art. 233-20.1 CCCat ), la excepcionalidad a que se refiere el art. 233-20.4 CCCat exige no solo la invocación genérica del precepto (que asume el demandante reconvencional en los fundamentos de derecho de su escrito), sino también descripción y cumplida prueba de los hechos que fundan la pretensión: la mayor necesidad y que el cónyuge a que corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de sus hijos.

Nada de ello ha practicado el recurrente. No es suficiente con indicar como posible domicilio de todos ellos el de los abuelos maternos, situado en el piso superior, especialmente cuando no se rebate la afirmación de la madre de que solo dispone de tres habitaciones y alberga también a otra hermana separada con su hijo.

Pendiente el pleito, la esposa denuncia al esposo por haber cambiado las llaves de la casa y no dejarle entrar (f.212).

El pronunciamiento será confirmado.

3. LOS ALIMENTOS

La atención de las necesidades de los hijos constituye un deber ético de primer orden. Por delicada que sea la situación económica de un progenitor, es indudable su obligación alimenticia, especialmente a favor de los hijos menores de edad, derivada de un deber ético fundamental.

En este sentido, hemos dicho (SAP, Civil sección 18 del 03 de julio de 2014 (ROJ: SAP B 7557/2014), Rollo de Apelación n.: 479/2013) que no es de aplicación el art. 237-13.1 c) CCCat , que permite la extinción de la obligación alimenticia por no poder el alimentante atender a su subsistencia, previsto para obligaciones derivadas de alimentos entre parientes porque los padres están obligados en el sentido más amplio, con mayor intensidad y con carácter específico, a prestar alimentos ( art. 236-17 y 233-8 CCCat ) y hemos añadido (SAP, Civil sección 18 del 23 de septiembre de 2014 ( ROJ: SAP B 10743/2014 - ECLI:ES:APB:2014:10743), en relación con el art. 237-13 , 1 c) CCCat , que respecto a los alimentos debidos a los hijos no es de aplicación, por cuanto deriva de las obligaciones propias de la potestad parental, lo que se hace extensivo a la obligación alimenticia que se prolonga, sin solución de continuidad, cuando los hijos bajo potestad alcanzan la mayoría de edad y permanecen en el núcleo familiar.

El padre está obligado a buscarse la vida y la cantidad fijada por la sentencia de instancia (175 euros al mes) debe ser adecuada a las reales circunstancias económicas del obligado, en parámetros propios de mínimo vital y atendiendo al principio de proporcionalidad.

La Sra. Pura aporta nóminas de 1.240 euros netos al mes e IRPF de 2011 que refleja una media de 1.899 euros netos al mes (ingresos netos menos impuestos). El padre reconoce haber llevado a cabo diversos trapicheos y actividades. Hasta hace 4 años fue trabajando.

Con estos datos, la Sala considera adecuado fijar en 150 euros la obligación alimenticia a cargo del padre.

4. LA PRESTACIÓN COMPENSATORIA

La prestación compensatoria exige un empeoramiento en la situación económica del cónyuge a causa de la ruptura, lo que queda probado, pues la delicada situación económica del esposo deriva del resultado negativo de sus negocios. Por otra parte, de 18 años de matrimonio, el padre ha trabajado 14, tiene 48 años de edad, no constan problemas de salud y el informe de vida laboral (f.89) da cuenta de más de 20 años de cotizaciones, por lo que alberga posibilidades de consolidar derechos pasivos.

Desde la perspectiva de los elementos a valorar ( art. 233-15 CCCat ), no se puede tener en cuenta el que una vivienda anterior estuviese a nombre de los dos, porque ello no justifica un desequilibrio, sino en su caso, una reclamación económica patrimonial. No se ha acreditado tampoco que el esposo asumiera especialmente tareas familiares durante la convivencia.

Con estos datos, la Sala considera adecuado fijar a su favor una prestación compensatoria de 150 euros durante un periodo de dos años, sin actualización.

5. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de:

a. Fijar la pensión de alimentos a favor de la hija María Antonieta en 150 euros al mes, con las mismas prevenciones de pago y actualización contenidas en la sentencia apelada;

b. Establecer una prestación compensatoria a favor de Eusebio y a cargo de Pura de 150 euros al mes durante dos años, a pagar dentro de los primeros 5 días de cada mes y sin actualización anual.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona , una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.