Sentencia Civil Nº 34/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 208/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 208/14

Juzgado de 1ª. Instancia núm. 7 de Castellón

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas supuesto contencioso núm. 1469/13

LITIGANTES: Soledad

C/

Laureano

SENTENCIA CIVIL NÚM. 34 / 2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a treinta de marzo de dos mil quince.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2014 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado núm. 7 de Castellón en autos de Modificación de Medidas supuesto contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 1469 de 2013 de registro.

Han sido partes como APELANTEdª Soledad (procesalmente representada por la procuradora sra. Marquet Balmes, y asistida por el letrado sr. Melgar Cortés) y como APELADOSd. Laureano (procesalmente representado por la procurador sra. Olucha Varella, y asistido por el letrado sr. Pesudo Mulet) y el Ministerio Fiscal (representado en las actuaciones por el Ilmo. Sr. Fiscal D. A. Llusar Martí).

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sentencia de 31 de julio de 2014 del Juzgado de Primera Instncia núm. 7 de Castellón, dictada en autos núm. 1469/13, se dispuso lo siguiente: 'Debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dª Dolores Olucha Varella, en nombre y representación de D. Laureano contra Dª Soledad ; y establecer en consecuencia las siguientes medidas, sin expresa imposición de condena en costas:

1º La patria potestad será ejercitada de forma conjunta por ambos progenitores.

2º Se establece un régimen de guarda y custodia a favor del padre con un régimen de visitas a favor de la madre de carácter amplio, estableciéndose preferentemente el que se acuerde entre las partes. En defecto, de acuerdo, regirá el que sigue:

Fines de semana alternos, haciendo coincidir en la medida de lo posible con la estancia del hermano de Juan Carlos , desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio.

Visitas intersemanales de martes y jueves por la tarde desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas.

Las vacaciones escolares del menor se dividirán por mitades correspondiendo la elección en caso de desacuerdo a la madre en los años pares y al padre en los años impares. Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas correspondiendo la elección del primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

3º Se establece a favor del hijo menor Juan Carlos una pensión alimenticia de 50 euros mensuales que deberá ingresar la madre en los cinco primeros días del mes en la cuenta que a tal efecto designe el padre. Dicha cuantía aumentará a 110 euros mensuales cuando la Sra. Soledad mejore de fortuna. La cuantía de la pensión será actualizable anualmente conforme a las variaciones que sufra el IPC.

4º Los gastos extraordinarios del hijo menor se sufragarán por mitad por ambos progenitores, entendiéndose como tales los estudios en el extranjero, cursos de verano y campamentos, tratamientos de ortodoncia y oftalmología no cubiertos por la seguridad social, así como los gastos escolares, que se produzcan en la vida de del hijo menor de edad, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente entre los progenitores o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia'.

SEGUNDO.-El día 6 de octubre de 2014 fue presentado escrito por la procurador sra. Marquet Balmes, en nombre y representación de dª Soledad , de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitando 'se dicte por ésta Sentencia en la que declarando haber lugar al recurso de apelación presentado se acuerde modificar la medida 3ª establecida en la Sentencia Nº 656/2014, ahora apelada, que establece a favor del hijo menor Juan Carlos una pensión alimenticia de 50 euros mensuales que deberá ingresar la madre en los cinco primeros días del mes en la cuenta que a tal efecto designe el padre, acordando en su lugar que se deje en suspenso la obligación de la madre de ingresar pensión alimenticia a favor del hijo menor Juan Carlos , hasta en tanto la Sra. Soledad no mejore de fortuna, y ello por ser más acorde a la situación real del presente supuesto' .

TERCERO.-El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El día 23 de octubre de 2014 fue presentado escrito por la procurador sra. Olucha Varella, en nombre y representación de d. Laureano , de oposición al recurso interpuesto.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 23 de octubre de 2014, solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 15 de enero de 2015, en resolución de 5 de marzo de 2015 se señaló el día 30 de marzo de 2015 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugna la pensión de alimentos impuesta en favor de su hijo menor (50 euros mensuales). Se solicita que se deje en suspenso dicha obligación 'hasta en tanto la sra. Soledad no mejore de fortuna' . Alega 'error en la valoración de la prueba'.

Dice que el propio padre dijo que le dispensaba a la madre de tener que pagar pensión alguna al menor mientras no mejorara su situación. Y añade:

'En la actualidad la Sra. Soledad se encuentra en situación de desempleo prolongado, sin percibir ningún tipo de ayuda económica, por lo que le resultaría imposible asumir ningún tipo de obligación económica por mínima que fuere acordada.

Además, la Sra. Soledad tiene que asumir el cuidado de otro hijo menor de otro progenitor.

Al respecto del art. 386 de la LEC permite tener como probado este hecho, pues ha quedado totalmente demostrado que mi representada no percibe ningún subsidio mínimo, siendo conocedor de ello tanto la parte accionante como el Juzgador de Instancia, por lo que es lógico deducir que sería más razonable y realista dado que así lo ha manifestado el progenitor paterno, no establecer la obligación de aportación a favor de la madre, ello máxime cuando se verá próximamente obligada a plantear una nueva modificación de medidas si le fuera exigido el cumplimiento de la obligación.

De este modo, la madre que tiene asignada en la actualidad la custodia de dos menores de distintos progenitores, se evitaría tener que cumplir con una obligación por mandato judicial imposible de cumplir por razones ajenas a su voluntad'.

El recurso no puede ser estimado.

De entrada, la parte actora apelada niega que no solicitara el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre; y no consta que fuera como dice la demandada apelante.

No se puede rebajar aún más la reducidísima pensión de alimentos fijada en la resolución recurrida, claramente por debajo de las pensiones más bajas que se hayan llegado a poner en procesos de familia.

Reproducimos algunas consideraciones generales que hacíamos en nuestra sentencia núm. 88/07, de 7 de junio :

'El deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, especialmente durante la minoría de edad, es un deber fundamental proclamado al máximo rango normativo en el art. 39.3 de la Constitución . Se trata de un deber de carácter imperativo e incondicional, establecido con absoluta generalidad (véanse los términos literales del art. 39.3 de la Constitución , o de los arts. 93 párrafo 1º -'en todo caso'-, 110 y 154 del Código Civil ), inherente al hecho de la filiación (aunque no se ostente la patria potestad: art. 110 del Código Civil ). Todas estas características que configura el deber de prestación de alimentos de los progenitores respecto de sus hijos menores de edad, le dotan a dicho deber de una cierta especialidad dentro de los alimentos entre parientes. Tal y como se decía en la sentencia del T.S. número 918/93, de 5 de octubre , aunque en principio son aplicables a dicha prestación las reglas generales de los arts. 142 y ss. del Código Civil , sobre los alimentos entre parientes, es claro que debe establecerse una clara especialidad cuando el alimentista es un hijo menor de edad del alimentante. La especialidad de esta prestación tiene manifestaciones diversas.

De una parte, y con respecto a la regla general de reparto de la obligación de dar alimentos, establecida en el art. 145 del Código Civil , cuando las personas obligadas a ello sean dos o más, dicha obligación de dar alimentos se integra dentro de un concepto más amplio que comprende todas las obligaciones y cargas de la relación paterno-filial; siendo de elemental justicia y equidad (según decíamos en nuestras sentencias números 37/06, de 9 de marzo , y 76/07, de 23 de mayo ) que los padres asuman con la mayor igualdad posible, en la medida y en proporción de sus respectivas posibilidades, la totalidad de dichas obligaciones y cargas de las que los alimentos son un capitulo más (existen otras cargas y obligaciones fundamentales, cuales son las de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral, cuya asunción y desempeño puedan requerir una mayor dedicación y esfuerzo que la contribución económica a los alimentos de los hijos, por la dedicación constante y permanente que conllevan). Pues bien, el designio de igualdad o proporcionalidad en la asunción y desempeño de todas esas cargas y obligaciones debe contemplarse con carácter general, pudiendo operarse una distribución global de todas ellas, especialmente en los casos de crisis de la familia y de ruptura de la convivencia, en que es uno de los progenitores quien convive con los hijos y ejerce la guarda y custodia sobre ellos, siendo dicho progenitor quien con mayor intensidad y dedicación se ve obligado a asumir todas esas otras obligaciones y cargas dimanantes de la relación paterno-filial distintas de la prestación de alimentos.

De otra parte, suele considerarse que la exigencia de proporcionalidad establecida en los arts. 146 y 147 del Código Civil , y la causa de cesación de la prestación prevista en el art. 152.2º del Código Civil , no pueden servir ni ser fundamento suficiente para eludir el pago de alimentos a los hijos menores, ni para fijar unas prestaciones de alimentos con las que no quede garantizada o salvaguardada la cobertura de las necesidades del llamado 'mínimo vital', o mínimo imprescindible para la existencia del menor en unas condiciones de vida que satisfagan cuando menos las exigencias de suficiencia y dignidad mínimas. Desde este planteamiento, se considera que el juez civil no puede dejar de establecer una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, con la que contribuya este, siquiera en alguna medida, a sufragar los alimentos, y con la que asuma su ineludible deber de contribuir a garantizar ese 'mínimo vital' al que nos hemos referido; ni siquiera en los casos de desempleo, o insolvencia más o menos provisional, o de carencia de ingresos (distinta será la valoración penal que estos supuestos merezcan). Tan sólo podría pensarse en la posibilidad de cesación del deber de prestar alimentos, o de no establecimiento de una pensión de alimentos, en los casos, estrictamente excepcionales, de rigurosa incapacidad absoluta del progenitor para valerse por sí mismo y para poder contribuir en alguna medida (con ingresos propios, obtenidos ya por rentas de trabajos, ya por rentas de bienes o patrimonio) al sostenimiento de los hijos. Dicha doctrina general se puede encontrar recogida en no pocas sentencias de Audiencias Provinciales: por ejemplo, las sentencias números 431/06, de 9 de noviembre, de la Sec. 1ª de la A.P. de Cáceres ; 137/06, de 6 de noviembre, de la Sec. 2ª de la A.P. de Navarra ; 86/06, de 16 de marzo , 430/05, de 21 de diciembre , 424/02, de 19 de julio , y 199/00, de 17 de marzo, de la Sec. 4ª de la A.P. de Alicante ; 494/06, de 20 de septiembre , y 282/06, de 10 de mayo, de la Sec. 10ª de la A.P. de Valencia ; 456/06, de 20 de junio , y 456/05, de 8 de julio, de la Sec. 18ª de la A.P. de Barcelona ; 529/05, de 5 de septiembre, de la Sec. 12ª de la A.P. de Barcelona ; 203/05, de 9 de noviembre, de la Sec. 5ª de la A.P. de Murcia ; 1261/04, de 16 de noviembre, de la Sec. 5ª de la A.P. de Málaga ; 209/03, de 3 de octubre, de la Sec. 1ª de la A.P . de Albacete; etc....'.

En el presente caso, es el padre quien, en cuanto que progenitor custodio, se va a ocupar no sólo del cuidado del menor sino de sufragar la satisfacción de todas sus necesidades, incluida vivienda.

No puede la madre, como pretende, desentenderse por completo de las necesidades de su hijo menor.

De otra parte, el hecho de que tenga otro hijo menor (que no dos, como se afirma al final del recurso) no puede amparar la petición que realiza.

En la sentencia núm. 130/13, de 4 de noviembre , decíamos en qué medida los nuevos hijos pueden afectar a la pensión de alimentos de los anteriores hijos menores:

'Recientemente se ha pronunciado el T.S. sobre la cuestión discutida que nos ocupa, y con voluntad de establecer doctrina jurisprudencial en relación con ella,.

Dicha doctrina se contiene en la STS núm. 250/13, de 30 de abril . En su parte dispositiva se contiene el siguiente pronunciamiento:

'Se declara como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

En dicha sentencia, con vocación de unificar la doctrina dispar de las Audiencias Provinciales sobre esta cuestión, se considera que no es correcto considerar que el nacimiento de nuevos hijos, tenidos en posteriores relaciones de los progenitores deudores de la prestación de alimentos, no justifica la reducción de la pensión de alimentos en su día fijada, so pretexto de argumentar que la nueva circunstancia sobre- venida (el nacimiento de nuevos hijos) se ha producido de forma voluntaria por el obligado al pago de los alimentos, y que por ello no puede repercutirse tal hecho en detrimento de los hijos fruto de la anterior relación. Se aparta el T.S. de tal planteamiento, argumentando (ponente: Seijas Quintana) que el nacimiento de nuevos hijos 'determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tienen ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante'.

Por tanto, se mantiene que 'el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores'.

Pero también se aparta el T.S. del criterio de aquellas Audiencias Provinciales que con un cierto automatismo se muestran partidarias de reducir las prestaciones establecidas a favor de los hijos de una anterior relación. Y pone el acento en que 'lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 )'.

Efectivamente, es fundamental, para determinar la fortuna y medios económicos del deudor de la prestación de alimentos, conocer el caudal económico de su nueva esposa o pareja sentimental con la que ha tenido un nuevo hijo, no sólo por la repercusión que ello pueda tener con arreglo al art. 1347 del C.Civil , o, más en general, al beneficiarse dicho deudor del posible status económico superior de su nueva pareja a la hora de abordar el pago de las cargas del matrimonio o relación de pareja de hecho; sino también por la responsabilidad que tiene su nueva pareja, en cuanto que progenitor del nuevo hijo, con arreglo al art. 145 del C.Civil , en el pago de los alimentos de dicho nuevo hijo.

En consecuencia, indica el T.S. que 'el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no sólo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos''.

Con las paupérrimas alegaciones contenidas en el recurso ni siquiera se explican debidamente las posibilidades económicas de la alimentante ni de qué viva; y la pensión fijada es tan reducida que no parece que, en cualquier caso, pudiera ser rebajada.

SEGUNDO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 398 y 394 de la L.E.C ., procede declarar la condena de la apelante al pago de las costas procesales de esta alzada.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Marquet Balmes, en nombre y representación de dª Soledad , contra la sentencia de 31 de julio de 2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Castellón , debemos confirmar y confirmamos lo dispuesto en esta, con imposición a la parte actora de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.