Sentencia Civil Nº 34/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 462/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00034/2015
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 462/2014
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a treinta de enero de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de GUARDA, CUSTODIA, DERECHOS DE VISITA Y ALIMENTOS Nº 345/14 , procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de A CORUÑA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 462/14 , en
los que aparece como parte APELANTE/DTE: -DON Luciano -, con DNI Nº NUM000 , y domicilio en c/
DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 -Cambre, representado por el Procurador Sr. DEL RÍO ENRÍQUEZ
y bajo la dirección de la Letrada Sra. QUIAN ROIG; y como APELADA/DDA: -DÑA. Sabina -, con DNI.
Nº NUM003 , con domicilio en c/Camiño DIRECCION001 Nº NUM004 -Mesoiro-, representada por la
Procuradora designada de oficio Sra. CABRERA RODRÍGUEZ y bajo la dirección del Letrado Sr. ABELLEIRA
GARBAYO, y el MINISTERIO FISCAL; sobre Medidas Paternofiliales.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 07-03-14, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Don Jaime del Rio Enríquez en nombre y representación de Don Luciano contra Doña Sabina representado por la Procuradora Doña Irene Cabrera Rodríguez, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto de la hija en común: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor a Doña Sabina correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2º.- Se reconoce el derecho de Don Luciano de visitar a su hija, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía al menor, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno, a) fines de semana alternos desde la salida del colegio, y si no hay colegio desde las 17 horas del viernes, hasta las 20 horas del domingo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años impares y el mes de agosto los años pares c) en las vacaciones de navidad la hija estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de la menor o de los progenitores.

3º.- Don Luciano abonara en concepto de pensión por alimentos a favor de su hija, 350 euros mensuales que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuanta designada por Doña Sabina y que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro medico'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Luciano , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr. Del Río Enríquez.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 11-11- 14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr. Del Río Enríquez, en nombre y representación de D. Luciano , en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora designada de oficio Sra. Cabrera Rodríguez, en nombre y representación de Dña. Sabina , en calidad de apelada. Es parte apelada el Ministerio Fiscal. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 240-11-14 se señaló para votación y fallo el 27-01-15.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.


PRIMERO. - Se alza la parte demandante frente a la sentencia de instancia, solicitando la custodia compartida de la menor (nacida el NUM005 .2011), petición con la que estuvo conforme el Mº Fiscal, y que mantuvo al dársele traslado del recurso. Hasta ahora se venía practicando un sistema de visitas diario en casa de la madre de su ex -pareja, recogiéndola el padre del menor en la guardería y retornándola a tal domicilio a las 21,30 horas. Ambos progenitores ya tienen nueva pareja.

Pues bien, un examen de todo lo actuado, así como el visionado del juicio, conduce a entender que no se atisba ninguna causa para no aplicar la guarda y custodia compartida , que el Tribunal Supremo estima como el normal. En efecto el progenitor no custodio, se implicó de forma constante en el cuidado de la menor, ello dado que la situación laboral de ambos les obligaba a colaborar. La menor va a guardería, y la oposición de la madre a tal custodia compartida, se revela caprichosa, reconociendo que su hija va contenta con su padre dice que 'no se fía', que no sabe quién es Jorge (hijo de la nueva pareja de su padre), no dando la menor razón salvo que 'no sabe con quién se queda', situación que también se daría a la inversa, siendo el horario de guardería extenso. El padre de la menor expresó su voluntad a atender a la menor, como siempre lo venía haciendo, teniendo un domicilio propio adaptado al efecto, trabajando en una empresa familiar, por lo que tiene cierta libertad, teniendo además los fines de semana libres, narró, igualmente como la menor al principio iba a la guardería de 9 a 1, la recogía y le daba de comer en casa de su ex -suegra hasta que la situación se puso incómoda, y ahora va de 9 a 6 a la guardería, recogiéndola cuando sale.

La sentencia apelada da como argumentación para no aplicar la custodia compartida el continuo trasiego, pero viviendo ambos progenitores en esta ciudad parece mucho más incómodo para la menor regresar al domicilio de su abuela materna a las 21,30 horas, ya para dormir. El sistema propuesto parece ponderado, pese a no existir un informe técnico -ninguna de ambas partes lo peticionó- el sistema de compartido se revela beneficioso para la menor, que no tendrá con ello sensación de pérdida de ninguno de sus progenitores, siendo además ambos perfectamente idóneos para ejercerla, sistema 'normal' como indica el T.S. (véanse las sentencias de 25.IV.2014 -ROJ 1699/2014 y 25.11.2013 -ROJ 5710/2013 ).

Nótese que la excepcionalidad de la que habla el art. 98.2 del C.C . se refiere a la falta de acuerdo de los progenitores, no a circunstancias excepcionales ( S.T.S. 25.Mayo.2012, recurso Nº 1395/2010 ), recogiendo los criterios de la Sala respecto a cuándo debía reconocerse la custodia compartida, aludiendo ya la sentencia 623/2009 que del examen del Derecho Comparado, se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor, sus aptitudes personales, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con sus hijos, los deseos de éstos....etc y en definitiva cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleve a cabo cuando los progenitores convivan'.

Por ello, teniendo en cuenta el interés de la menor, como el más digno de protección, se accede a lo interesado, permitiendo así en toda su amplitud el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, fomentándose la integración de la menor con ambos padres, como también con su respectiva familia extensa, máxime cuando no se está cuestionando la idoneidad de ninguno de los padres, siendo lo mejor para su desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral de la menor, en definitiva para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura, garantizando al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria-potestad o responsabilidad parental, participando en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de su hija.

Finalmente la negativa de la madre a la custodia compartida, que en cambio no impidió las visitas diarias a la menor, no revela una conflictividad que impida decretarla. Véanse las sentencias del T.S. de 9.3.2012 (ROJ 1845/2012 ) y 29 de Noviembre de 2013 (ROJ 5641/2013 ), la conflictividad no es relevante ni irrelevante, sólo convirtiéndose en relevante cuando se perjudique al menor.

En definitiva se decreta la guarda y custodia compartida, debiendo darse cuenta ambos progenitores de las decisiones transcendentes sobre la menor (salud y educación). Se establece por períodos semanales comenzando el viernes desde la terminación de la guardería o el colegio, debiendo recogerla el progenitor que corresponda convivir con la menor en cada período semanal, y caso de no estar en período lectivo o por otra causa en el domicilio paterno/materno en que hubiera estado residiendo la semana anterior (pudiendo delegarse en tercera persona en horario similar). Régimen semanal que evita las visitas intersemanales o cualquier prórroga de puentes (salvo acuerdo progenitores).

Durante el período en que la menor no conviva con el padre o madre se permitirá el contacto con el otro progenitor por teléfono, mensajería electrónica o vídeo conferencia.

En cuanto al período de vacaciones estiva (Julio y Agosto), se establece el siguiente régimen, se distribuirá en 4 quincenas correspondiendo elegir al padre los años impares, y a la madre los pares, dos quincenas cada uno, no pudiendo ser consecutivas. El padre y la madre recogerán y reintegrarán a la menor, en el domicilio en que se encontrase el progenitor custodio, comenzando a las 11 de la mañana la recogida y reintegrándola a las 20 horas.

En los dos períodos de Navidad y Semana Santa se establece un régimen especial, que se aparte del régimen general por semanas y que regirá por encima de éste. Dos períodos, del 22 al 30 de Diciembre y del 31 de Diciembre al 7 de Enero, correspondiendo al padre los años impares del 22 de Diciembre al 30 de Diciembre, y los pares del 31 de Diciembre al 7 de Enero. Los años pares corresponderá a la madre del 31 de Diciembre al 7 de Enero, y los impares del 22 de Diciembre al 30 de Diciembre.

La Semana Santa se dividirá en dos períodos desde el viernes anterior a Semana Santa al miércoles santo, y desde el miércoles santo al lunes de Pascua. La menor estará con el padre los años pares desde el viernes anterior a Semana Santa hasta el miércoles santo y los impares desde el miércoles santo hasta el lunes de Pascua. Con la madre los años pares del miércoles santo al lunes de Pascua y los impares del viernes anterior al miércoles santo.

Los cumpleaños de la menor, se realizará igualmente de forma alternativa, correspondiendo a la madre los años pares, y al padre los impares.



SEGUNDO. - En cuanto a los gastos de la menor corrientes de alimentación, transporte y material escolar se sufragarán por cada progenitor. Para el resto de gastos ordinarios -enseñanza, libros, comedor, seguro, asociación de padres de alumnos, excursiones o actividades extraescolares, uniformes y otros accesorios- serán sufragados por mitad por ambos progenitores. A tal fin se abrirá una cuenta corriente de titularidad solidaria de los padres de la menor -donde se ingresarán mensualmente 150 # por cada uno de ellos, actualizables con el IPC.

Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiéndose por tales los de enfermedad o tratamientos especiales no cubiertos por la S.S. o Mutualidad, y farmacéuticos en el mismo caso.

Se estima que tal cantidad ofrecida por el padre, trabajando la madre cubre las necesidades de la menor, siendo asumible por ambos progenitores.



TERCERO. - La estimación del recurso de apelación articulado, conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 Nº 1 de la L.E.C .

Fallo

Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de esta ciudad de 7 de Julio de 2014 , y en su lugar se decreta que procede la GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA por ambos progenitores sobre la menor Eva María , debiendo darse cuanta ambos progenitores, antes de ser adoptadas, de las decisiones transcendentes sobre la salud y educación de la menor.

Se establece el régimen siguiente Régimen General por Semanas: a) la menor permanecerá alternativamente con cada progenitor por períodos naturales de 7 días, comenzando el viernes desde la terminación de la guardería/colegio recogiéndola el progenitor a quién corresponda convivir esa semana, y caso de no estar en período lectivo o por otra causa en el domicilio paterno/materno en que hubiera estado residiendo la semana anterior en horario similar al fijado para los períodos vacacionales.

Las recogidas podrán ser delegadas en terceras personas designadas por el progenitor respectivamente conviviente. De no existir acuerdo entre los progenitores, se decidirá por sorteo a quién corresponde la primera semana.

b) En los períodos vacacionales se establece un Régimen Especial que primará sobre el general, En Navidad y Semana Santa se fijan dos períodos del 22 al 30 de Diciembre y del 31 de Diciembre al 7 de Enero, correspondiendo al padre los años impares del 22 de Diciembre al 30 de Diciembre, y los pares del 31 de Diciembre al 7 de Enero. Los años pares corresponderá a la madre del 31 de Diciembre al 7 de Enero, y los impares del 22 de Diciembre al 30 de Diciembre. Las recogidas y entregas se harán de igual forma que la prevista en el apartado siguiente.

En cuanto a las Vacaciones Estivales (Julio y Agosto) se distribuirán en 4 quincenas, correspondiendo elegir al padre los años impares, y a la madre los pares, no pudiendo las dos quincenas ser consecutivas. La recogida se hará a las 11 de la mañana y el reintegro a las 20 horas, recogiéndose en el domicilio donde se encuentre el progenitor custodio, y reintegrándola al mismo.

c) Se posibilitará a la menor la comunicación con el otro progenitor vía informática o telefónica.

d) Los cumpleaños de la menor se harán de forma alternativa, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares.

e) Se prohíbe la salida del territorio nacional de la menor sin autorización del otro progenitor.

f) Se abrirá una cuenta corriente a nombre de ambos progenitores para los gastos ya referidos en el Fundamento II de esta resolución, donde se ingresarán 150 # por cada uno actualizables con el IPC, debiendo los gastos extraordinario ser sufragados por mitad (enfermedad o tratamientos especiales médico- farmacéuticos no cubiertos por la S.S., seguro médico privado o Mutualidad).

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.