Sentencia Civil Nº 34/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 679/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , 914933917 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0097745

Recurso de Apelación 679/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 814/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Jesús Luis y D./Dña. Catalina

PROCURADOR D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 34/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a cinco de febrero de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 814/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendido por Letrado, contra D./Dña. Jesús Luis y D./Dña. Catalina apelados - demandantes, representado por el/la Procurador D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/06/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente D./Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/06/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Uno.- con estimación de la demandainterpuesta por don Jesús Luis y doña Catalina , representados por el procurador don Aníbal Bordallo Huidobro, contra Bankia SA, antes Caja Madrid, representada por el procurador don José Manuel Fernández Castro;

Dos.- declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 22.5.2009 por importe de 70.000,00 euros, documento aportado con la demanda como documento 10, por falta de consentimiento;

Tres.- y condeno a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes al artículo 1.303 del Código civil :

Condeno a Bankia SA a la restitución a los demandantes del precio de suscripción, esto es, la suma de SETENTA MIL EUROS (70.000,00), más intereses legales desde que se materializó y ejecutó la orden de compra hasta la fecha de la sentencia, y desde la fecha de la sentencia hasta el momento de la restitución, se aplicarán los intereses del artículo 576 de la LEC ;

Para la parte actora, en la devolución a la demandada de las 700 participaciones preferentes suscritas (documento 10 de la demanda) o en su caso las acciones derivadas del canje de preferentes acordado por resolución de 16.4.2013 canje de preferentes acordado por resolución de 16.4.2013 por la Comisión Rectora del FROB, así como la totalidad de las cantidades percibidas desde la fecha que se materializó y ejecuto la orden de compra de las participaciones preferentes hasta la fecha de restitución a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia;

Cuatro.- por último, condeno a la demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 28/01/2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 03/02/2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 22 de mayo de 2009, D. Jesús Luis y Doña Catalina suscribieron orden de compra de participaciones preferentes de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, S.A. ('Bankia'), por importe de 70.000 €.

La adquisición de dichas participaciones se realizó sin tener conocimiento de las características y de los riesgos del producto.

La pérdida de valor de los títulos indicados, desde su emisión, ha supuesto para los suscriptores un perjuicio económico considerable. Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad o anulabilidad y, en su defecto, la resolución, del contrato celebrado, así como la restitución de las prestaciones recíprocas. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación versa sobre la caducidad de la acción con respecto a la adquisición de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009; debiendo remitirnos al art., 1.301 C.Civil , según el cual 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', empezando a correr el tiempo, en caso de error, 'desde la consumación del contrato'. A los efectos del citado precepto, el Tribunal Supremo ha distinguido entre los supuestos de nulidad radical o absoluta y aquéllos de nulidad relativa o anulabilidad, incluyendo dentro de estos últimos la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, a que se refiere el art. 1.265 C.Civil , como pone de manifiesto la Sala Primera en sentencia de 6 de septiembre de 2006 , entre otras.

El contrato de suscripción de participaciones, que aquí nos ocupa, no puede ser considerado nulo por falta de consentimiento, objeto o causa, requisitos esenciales exigidos por el art. 1.261 C.Civil para la existencia de una relación contractual; ahora bien, el referido contrato pude ser nulo de pleno derecho por infringir normas imperativas o prohibitivas ( art. 6.3 C.Civil ), por contravenir la normativa de protección de consumidores y usuarios o bien por apreciarse vicio en el consentimiento, encontrándonos en este último caso ante un contrato anulable, siendo aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad que establece el art. 1.301 C.Civil .

Ahora bien, dicho plazo comienza desde la consumación del contrato, no desde su perfección, coincidiendo su consumación con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, momento en que se iniciaría el cómputo del plazo de cuatro años, previsto en el precepto citado. No podemos obviar que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse la consumación con la fecha de celebración del contrato, el cual está sujeto a un vencimiento perpetuo, no consumándose con la adquisición de las participaciones preferentes, debiendo tenerse en cuenta la existencia de la obligación de satisfacer pagos periódicos de intereses; lo que nos lleva a concluir que no ha transcurrido el plazo de caducidad, es decir no se ha producido aún el inicio del cómputo. Postura adoptada por esta Sala en sentencias de 26 de mayo y 19 de noviembre de 2014 , entre otras.

En consecuencia, decae el primer motivo de apelación.

TERCERO.-En cuanto al tipo de contrato que une a la actora y a los demandados, el recurso de apelación insiste en que 'únicamente existió una simple comercialización de productos bancarios', añadiendo que 'se remitió a la parte actora la debida información a fin de que la leyera y la firmase, de conformidad con lo exigido por la normativa vigente en el momento de la suscripción de Títulos'.

A dichos efectos, el art. 63.1g) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, determina que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'; sin que se exija legalmente la existencia de un contrato escrito para considerar que existe asesoramiento, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada; en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia, en sentencia de 30 de mayo de 2013 (C-604/11 ), puntualizando que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales; añadiendo que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el supuesto que nos ocupa, la prueba testifical del empleado de la demandada, D. Cornelio , puso de manifiesto que desde la entidad se llamó al Sr. Jesús Luis para ofrecerle el producto, indicándole que se trataba de un producto idóneo para su perfil de inversor; es decir, se llevó a cabo el ofrecimiento individualizado de las participaciones preferentes, las cuales en ningún fueron publicitadas al público en general.

Ante las referidas circunstancias, esta Sala entiende que el contrato suscrito por las partes incluían la obligación de la entidad de asesorar al cliente sobre el producto ofrecido y finalmente adquirido.

CUARTO.-La demandada, en el momento de suscripción de las participaciones preferentes, estaba obligada a proporcionar al cliente información detallada, como le viene exigido por el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de D. Jesús Luis y de Doña Catalina , los cuales tan sólo tienen estudios primarios, no poseyendo conocimientos financieros que les permitan adquirir el producto que nos ocupa sin recibir una clara y amplia información sobre las características y los riegos del mismo; sobre todo teniendo en cuenta su complejidad, encontrándose condicionada su rentabilidad a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal, al tratarse de un producto con vencimiento perpetuo, obteniéndose su liquidez, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en este mismo sentido en sentencia de 22 de enero de 2014 , entre otras, al indicar que las participaciones preferentes son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son instrumento financiero atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad; habiéndose efectuado, en este caso, tan solo, el primero de ellos (documento nº 4 aportado con la contestación, folio 186). Además, no podemos obviar que no se ha llevado a cabo el test de idoneidad, que es necesario para adquirir el producto a que nos venimos refiriendo, atendiendo ante todo a su complejidad y a la dificultad de comprensión del mismo por parte de personas que carecen de conocimientos financieros.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 , refiriéndose a otro producto financiero, denominado Swap, con argumentos que son de aplicación al presente supuesto, indicando que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, con infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, apuntando que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'; añade que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que los actores carecía de conocimientos suficientes para contratar el producto, no habiendo sido informados adecuadamente por la demandada, que le ofreció una inversión inadecuada para su perfil, sin practicar el correspondiente test de idoneidad; todo ello generó la concurrencia de error inexcusable, ya que aún cuando los actores hubiese leído detenidamente la condiciones de contratación y los folletos informativos del producto, no hubiera llegado a comprender las características del mismo, teniendo en cuenta su formación y conocimientos. En cualquier caso, corresponde a la demandada la carga probatoria, referente no sólo a acreditar que proporcionó la información necesaria, sino también a poner de manifiesto que la cliente tuvo conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento del producto que suscribía, así como que le fue entregada la documentación que contenía toda la información; habiendo obviado dicha exigencia probatoria.

El testigo, D. Cornelio , referido anteriormente, manifestó que explicó al Sr. Jesús Luis que la garantía de la suscripción era exclusivamente de la entidad, de tal forma que si la entidad no tenía beneficios el suscriptor no cobraría intereses, indicándole que el vencimiento era perpetuo.

Atendiendo al resultado de esta prueba testifical y de las pruebas documentales a las que nos hemos venido refiriendo, la Sala llega a la conclusión de que se omitió, en su día, información suficiente y detallada sobre aspectos esenciales del producto financiero que los actores adquirían así como sobre el riesgo que asumían, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En definitiva, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por error inexcusable de la actora, que confió de forma absoluta en el asesoramiento que le ofrecía el empleado de la demandada. Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia objeto de apelación.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, en representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 814/2013; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0679-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo al Rollo de Sala Nº 679/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe