Sentencia Civil Nº 34/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 706/2013 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , 914933922 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012201

Recurso de Apelación 706/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 1783/2012

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Eulalia

PROCURADOR D./Dña. JULIO CABELLOS ALBERTOS

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a diez de febrero de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1783/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares a instancia de BANKIA S.A.como parte apelante, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra Dña. Eulalia como parte apelada, representada por el Procurador D. JULIO CABELLOS ALBERTOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/07/2013 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 29/07/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Estimar la demanda formulada por Eulalia , representada por el Procurador Don Julio Cabellos Albertos, contra Bankia S.A. representada por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril,y en su virtud:

1.- Se declara nulo el contrato de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, celebrado el 7 de julio de 2009 entre la demandada y mi representada.

2.- Se condena a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 50.000 euros aplicados a la suscripción de las participaciones preferentes, de las que hay que deducir 9636,93 euros por el total de los cupones abonados por dichas participaciones a la actora entre octubre de 2009 y abril de 2012, lo que supone una cantidad neta a pagar por la demandada a la demandante de CUARENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS.

3.- Se condena a la demandada a pagar a la demandante, en concepto de indemnización de daños por los perjuicios ocasionados la cantidad de seis mil novecientos cuatro euros correspondientes a los intereses que ha dejado de percibir durante el tiempo en que sus 50000 euros han estado depositados en Caja Madrid, calculados al tipo legal del dinero.

4.- Se condena a la demandada al pago de las costas procesales de esta Primera Instancia.

5- Se condena a la demandada al pago de los intereses legales que en su momento correspondan, desde la fecha de interposición de esta demanda.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora, Dª Eulalia ejercita contra la entidad BANKIA, S.A., acción de nulidad por vicio en el consentimiento de la orden de suscripción de 500 PARTICIPACIONES PREFERENTES de Caja Madrid Finance Preferred, S.A., por valor de 50.000 euros, realizada el 7 de julio de 2009, y que se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 50.000 euros, aplicados a dicha suscripción, de la que hay que deducir la suma de 9.634,96 euros por el total de los cupones abonados por dichas participaciones entre octubre de 2009 y abril de 2012, lo que supone la cantidad neta reclamada de 40.363,04 euros, más la cantidad de 6.904 euros, como indemnización de daños y perjuicios, por los intereses que ha dejado de percibir durante el tiempo en que sus 50.000 euros han estado cautivos de Caja Madrid, calculados al tipo legal del dinero. Funda su pretensión en el incumplimiento de la demandada de su deber de información de los riesgos que dicha operación acarreaba, habiéndole dicho que se trataba de un depósito a plazo fijo, con abuso de la confianza depositada por la demandante en la demandada respecto al asesoramiento sobre las inversiones a realizar con sus ahorros, sin informarle de las características y riesgos del producto, con vulneración de la normativa de consumidores y usuarios.

La demandada se opuso alegando la falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de llamada al proceso de Caja Madrid Finance Preferred S.A., y por ello excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, oponiéndose asimismo en cuanto al fondo negando incumplimiento alguno en su actuación contractual, no habiendo existido asesoramiento por parte de Caja de Madrid, siendo una mera comercialización del producto por parte del empleado de Caja Madrid, habiéndose cumplido con el deber de información, haciéndose el test de conveniencia, y habiéndose entregado a la actora un documento de advertencia de riesgos, que consta firmado, así como un folleto explicativo del producto, que la demandante tiene perfil inversor, pues tiene otras inversiones de riesgo (Obligaciones de AUDENASA, Bonos de Caja Madrid, Fondo de Inversión 'Caja Madrid Evolución Var 10') y que el que un cliente sea calificado como consumidor y minorista -por contraposición a persona jurídica y/o inversor profesional-, en términos financieros y del mercado de valores, no lo convierte en una persona no apta para operar en el tráfico jurídico y económico. Finalmente, aun en la hipótesis, a efectos dialécticos, de que prosperase la pretensión de nulidad, explica que ello conllevaría la restitución recíproca de las prestaciones, ex art. 1303 CC , y por tanto de las cantidades invertidas por la demandante, de un lado, y de los rendimientos obtenidos por ésta de otro, sin que haya lugar a indemnización por daños y perjuicios, pues la acción de nulidad lleva aparejada la restitución según lo dispuesto en el citado precepto.

En la audiencia previa, se rechaza la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La Juzgadora de instancia dicta sentencia en la que estima la demanda declarando la nulidad interesada, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad invertida de 50.000 euros, con descuento de las cantidades recibidas por la actora por importe de 9.634,96 euros, lo que supone la cantidad de 40.363,04 euros, así como a abonar a la actora, como indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 6.904 euros por los intereses dejados de percibir durante el tiempo en que los 50.000 euros estuvieron depositados en Caja Madrid calculados al tipo legal del dinero, e imponiendo a la demandada las costas causadas. Se argumenta sobre el incumplimiento de sus deberes por la demandada en relación con la complejidad del producto y perfil de la demandante, una información confusa dirigida a una cliente sin conocimientos económicos, ni formación para conocer el producto, su alcance y riesgos.

Recurre la demandada dicha resolución, alegando en esencia, en primer lugar, la indebida e injustificada desestimación de la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario respecto de Caja Madrid Finance Preferred S.A., como entidad emisora de las participaciones preferentes objeto del presente litigio; en segundo lugar, se alega la indebida apreciación de que el servicio de inversión prestado por Caja Madrid fue el de asesoramiento y no el de mera comercialización del producto, que es el que realmente existió; asimismo, la indebida e injustificada apreciación de incumplimiento por parte de Caja Madrid de la normativa vigente al haberse obviado el test de idoneidad, habiendo cumplido Caja Madrid con la normativa vigente al llevar a cabo el test de conveniencia; la indebida apreciación de vicio en el consentimiento en relación con la obligación de información, con error en la valoración de la prueba, pues la información facilitada fue suficiente, habiendo entregado esta parte a la actora un documento de advertencia de riesgos, que suscribe, a través del cual aquélla reconoce que el producto presenta un riesgo elevado, que existe la posibilidad de incurrir en perdidas, que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en caso de que se decida vender el producto, y que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor, habiendo sido suficiente, clara y comprensible la información suministrada. Por último, considera improcedente la condena a satisfacer la cantidad de 6.904 euros en concepto de daños y perjuicios, con infracción del art. 1303 CC , al haber apreciado la acción de nulidad cuyos efectos deben ser la restitución recíproca de las prestaciones, con sus frutos e intereses, y además no se condena a la actora a satisfacer a esta parte los intereses de los 9.636,93 euros, como efecto inherente a la restitución recíproca de las prestaciones.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Se reitera en el recurso como primer motivo del mismo la falta de debido litisconsorcio al no haberse demandado a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A, por lo que esta cuestión es la que ha de ser abordada en primer lugar.

Como quiera que esta Sección ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre tal cuestión en un supuesto de claras coincidencias fácticas, es útil expresar el contenido de nuestra anterior resolución de fecha 10 de julio de 2014 (rollo 457-13); señalábamos en dicha resolución sintetizando el problema:

'La demanda se dirige contra BANKIA S.A. (como sucesora de Caja Madrid) por la incorrecta y defectuosa comercialización de las participaciones preferentes.

La demanda no se dirige contra la 'emisora' de la participaciones, que fue CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. Ésta no era más que una sociedad instrumental para captar fondos cuyo destino era CAJA MADRID, quien en definitiva sería quien tenía que satisfacer las remuneraciones de las preferentes. Caja Madrid Finance Preferred S.A., filial de Caja Madrid, se constituyó el 14 de septiembre de 2004, y su objeto social consiste en la emisión de participaciones preferentes.

En definitiva, el ITINERARIO seguido para la comercialización de las preferentes se puede sintetizar de la siguiente forma:

Caja Madrid Finance Preferred emite participaciones preferentes, que son colocadas a los clientes de Caja Madrid por su potente red comercial.

Los fondos obtenidos por Caja Madrid Preferred se invierten en la matriz Caja Madrid, instrumentados a través de depósitos subordinados cuyos intereses (ligeramente superiores a los de las participaciones preferentes), se liquidan en las mismas fechas en las que se liquidan los intereses de las emisiones de participaciones preferentes.

Con los intereses de los depósitos subordinados de Caja Madrid se remuneran las participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid Finance Preferred S.A.

Caja Madrid Finance Preferred y Caja Madrid tiene el mismo domicilio social, sito en el nº 189 del Paseo de la Castellana, de Madrid.

Caja Madrid ostentaba el 100% del capital social de Caja Madrid Finance Preferred (el 99,9% directamente y el 0,1% indirectamente a través de Corporación Financiera Caja de Madrid, S.A.), es decir, la voluntad social de Caja Madrid Finance Preferred es nula, siendo sus intereses los mismos que los del grupo en que se integra.

Sobre el litisconsorcio pasivo necesario respecto de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

La excepción que ahora intenta invocar la demandada apelante ofrece pocos visos de prosperabilidad desde el momento en que ella misma, en su relación con los demandantes, han estado actuando como la verdadera responsable de la contratación que aquellos llevaron a cabo de las participaciones preferentes.......De ahí que no deje de resultar, como menos, extraño que ahora BANKIA pretenda exigir al cliente que extienda la demanda a otra persona jurídica distinta -CAJA MADRID FINANCE PREFERRED , S.A.- con la que no contrató, pues tanto en el test de conveniencia (doc., nº 4 de la contestación), como la declaración (doc., nº 5) del cliente, como la en el resguardo de la operación de suscripción de valores (doc.nº 7), suscritos por el demandante sólo aparece el anagrama de Caja Madrid. Y solo en el doc. nº 6 (que es un resumen de la emisión) aparece por primera vez sobre el anagrama de CAJA MADRID (Oso incluido) la referencia a CAJA MADRID FIFNACE PREFERRED S.A., sin explicación del porqué de esa inclusión.

El principio de relatividad de los contratos ( art. 1.257 CC ) obliga a reclamar o defender los derechos y obligaciones derivados de los contratos frente a aquellas personas o entidades que han sido parte en dichos contratos. Si los demandantes contrataron con CAJA MADRID y ahora BANKIA es la sucesora de Caja Madrid, es lógico que la demanda -en la que se ejercita una acción contractual de anulación de contrato- vaya dirigida contra BANKIA, y no exista razón alguna por la que los demandantes estén obligados a demandar a una tercera entidad -que tal vez ni conozcan, en nombre ni en finalidad- y con la que no contrataron. Y será responsabilidad de BANKIA el procurar que la sentencia que en su caso pueda favorecer a los clientes (por declarar la nulidad y ordenar la restitución recíproca de prestaciones) sea cumplida, acudiendo si es necesario a las entidades que a partir de la matriz hayan podido surgir y formar grupo. No en vano ella misma se proclama como 'garante' en el Folleto por virtud del cual pretende desplazar la responsabilidad sobre esa tercera entidad.

Debe, pues, considerarse acertado que la juzgadora de instancia no acogiese la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Y el motivo de recurso debe ser desestimado.'

Consideraciones estas que son perfectamente aplicables al supuesto que ahora nos ocupa, lo que conduce a estimar bien denegada la excepción litisconsorcial esgrimida.

TERCERO.-El resto de los motivos del recurso atacan el fondo de la cuestión debatida desde la consideración de que no hubo servicio de asesoramiento en materia de inversión, sino que los servicios prestados por Caja Madrid fueron de recepción, transmisión y ejecución de órdenes, habiéndose procedido a una mera comercialización del producto por parte del empleado de Caja Madrid; mantiene la apelante que la información facilitada fue suficiente conforme a la normativa bancaria, que se cumplimentó el test de conveniencia, sin estar obligada a cumplimentar el test de idoneidad al no prestar servicios de asesoramiento, que la cliente suscribió de conformidad, y que se entregó a la demandante la ficha del producto, que es muestra del consentimiento informado y prestado por la actora, a lo que se añade el documento resumen de riesgos, firmado también por la actora. Y aduce que la actora tiene un perfil inversor, pues tiene otras inversiones de riesgo.

Dichas alegaciones no pueden ser tomadas en consideración.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencia del Pleno, de 20/01/2014 aborda esta cuestión en los siguientes términos en un supuesto de contratación de un producto financiero:

'En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

.........Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

............ Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

............Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

....En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

........ La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

La reseña de la anterior sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª, justifica la consideración de que este tipo de contratación puede incluirse dentro del asesoramiento.

No es otra cosa que un servicio de asesoramiento lo que puede verse en la llamada que se le hace a la actora por un empleado de Caja Madrid para sugerirle y ofrecerle la suscripción de las participaciones preferentes que iban a ser emitidas en ese año 2009, y que finalmente suscribe, aplicando para ello las cantidades que tenía en un depósito que había vencido. Tal llamada y el contacto personal posterior en la oficina bancaria no puede ser entendida como la simple oferta o recomendación genérica de un producto financiero realizada en el ámbito de la comercialización de valores o instrumentos financieros, con valor de una mera comunicación de carácter comercial. La recomendación u oferta a la actora fue personalizada e individualizada, como se desprende de la declaración testifical de los dos empleados de Caja Madrid.

Y si ello es así, difícilmente se puede sostener que se cumplió escrupulosamente con la normativa vigente para la comercialización del producto.

CUARTO.-Según el art. 78 bis 1 de la citada LMV, a los efectos de lo dispuesto en el Título en el que se integra, las empresas de servicios de inversión -como en el caso de autos sería la demandada-, clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas, definiéndose a aquéllos por exclusión, es decir, los que no sean considerados profesionales. La finalidad de dicho precepto no es otra que reforzar la protección del cliente minorista, al estimarse que carece de los conocimientos o experiencia suficiente, frente a un profesional, como para comprender, valorar o gestionar correctamente los riesgos a los que se expone al proceder a invertir o contratar determinados productos financieros.

El art. 79 establece con carácter general las obligaciones que deben cumplir las entidades que, como la demandada, prestan servicios de inversión -como es el caso, con la venta de las preferentes objeto del procedimiento-, en lo que obviamente habrá de exigírsele mayor rigor cuando se trate de minoristas. Así, se establecen las obligaciones de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, fundamentalmente la obligación de información. A ésta se refiere el art. 79 bis, disponiendo que las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes; especificando su apartado 3º que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les debe proporcionar, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes, y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A su vez, se puntualiza en el apartado 5º que las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes, disponiendo el 6º que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad deberá obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, hasta el punto que de no contar con tal información, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. Obviamente, no incluye en esta previsión a los clientes profesionales, al eximirse a la entidad de obtener información sobre sus conocimientos y experiencia.

La testifical practicada con dos empleados de Caja Madrid, Dña. Carmen y D. Bernardo , ambos personas 'encargadas de comercializar las preferentes', siendo este último quien comercializó el producto, tras una llamada a la actora, bien él o bien la Sra. Carmen -pues este punto no se ha reconocido expresamente por ninguno de ellos-, para ofrecerle las preferentes en la emisión que iba a sacar Caja Madrid en 2009, forzosamente se ha de concluir que la actora fue clasificada por Caja Madrid como cliente minorista. En concreto, el Sr. Bernardo declara que era una cliente 'normal', aunque añade 'tirando a saber lo que hago', lo que desde luego no le excluía de su consideración de minorista.

Aduce la recurrente que proporcionó a la actora toda la información legalmente requerida a fin de que pudiera conocer y comprender las características y los riesgos del producto ofertado y finalmente adquirido, descartando así la posibilidad de invocar cualquier error a la hora de prestar el consentimiento. Algo sobre lo que no podemos estar de acuerdo.

El empleado del banco Sr. Bernardo manifestó que explicaba el producto, tanto lo bueno como sus riesgos, que informó de que se trataba de un producto complejo, en principio de riesgo, hecho a perpetuidad y sujeto a variaciones en función de los tipos de interés, solvencia de la entidad, y otros factores, pero reconoce que se vendía como un producto seguros, que no sabía la situación de grave insolvencia de la entidad en ese momento, aunque también declara saber que la entidad sacaba el producto para capitalizarse. De igual modo, la Sra. Carmen manifestó que a los clientes les decía que era un producto interesante, a plazo muy largo y a muy buen interés, y también admite que no sabía la situación de grave insolvencia que atravesada la entidad, que entonces creía que era solvente. Tales respuestas evidencian que la información dada, al menos en este aspecto, fue totalmente insuficiente e incluso sesgada. Es claro que un comercial no puede alertar sobre todos los posibles riesgos de una operación, con profusión de datos, y a la vez transmitir las dudas que necesariamente conlleva una operación de alto riesgo como la concertada y sobre la que informa, si no cree que existan o que son de muy dudosa contingencia. Ambos eran, como manifiestan en su interrogatorio, personas encargadas de 'comercializar las preferentes'.

De modo sintético podemos decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las participaciones preferentes las siguientes:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias. Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

Como ha dicho también la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores:

'Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

QUINTO.-La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '[...]es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él - o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe[...]'.

Habla el Tribunal Supremo de 'representación equivocada de la realidad', de que 'el error no sea imputable al interesado', o que 'sea excusable' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el cliente pretende contratar un producto de inversión con garantía de conservación del capital invertido, lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo de alto riesgo con posibilidad de pérdida de lo invertido. Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que al Banco que le lleva sus negocios (créditos, cuentas, valores...), ni más información cualificada las conversaciones (presenciales, informáticas o telefónicas) con los empleados de la entidad.

El contrato tiene como uno de sus pilares fundamentales la autonomía de la voluntad de las partes, autonomía que se puede ver amenazada cuando esa voluntad queda minada por agentes externos que la alteran o la hacen prácticamente inexistente. El ser humano se mueve por la voluntad guiada por el intelecto. El consentimiento es la expresión de la concurrencia de ese doble factor. Si el conocimiento es imperfecto o erróneo, la voluntad se desvía de su objeto y puede acoger, externamente, lo que realmente no deseaba. En una contratación en que la información que se ofrece a la otra parte es incompleta o confusa, se puede producir en el otro una representación de la realidad que no coincide con lo que realmente es objeto de contratación.

Y entra aquí en juego la responsabilidad precontractual de diligencia, lealtad e información que Caja Madrid (Bankia) tenía que ejercitar con sus clientes a la hora de inducirles a suscribir la adquisición de estas acciones preferentes. Responsabilidad de actuación que ya estaba prevista, antes de la normativa MIFID, en la Ley del Mercado de Valores ( art. 78 y 79), en el Reglamento de Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, aprobado por Real Decreto 629/ 1993 de 3 de mayo (derogado por el actualmente en vigor RD 217/ 2008), y en la Orden Ministerial de 3 de mayo de 1993 sobre Normas de Actuación en Mercados de Valores y Registros Obligatorios.'

Como ya se ha destacado en otros pronunciamientos judiciales: 'La Ley de Mercado de Valores, en su redacción vigente en la fecha en que se realizaron las emisiones en discusión, establecía en su art. 79 las normas de conducta: diligencia y transparencia; deber de evitar los conflictos de interés y, en caso de conflicto de interés, posponer el propio; gestión ordenada y prudente, cuidando los intereses del cliente como propios; asegurarse de que dispone de toda la información sobre sus clientes y procurar que éstos estén siempre adecuadamente informados; garantizar la igualdad de trato entre clientes, entre otros deberes. El Reglamento desarrollaba estas normas de conducta: En primer lugar, las sociedades o agencias de valores estaban obligadas a desarrollar un Reglamento interno de conducta cuya finalidad principal era garantizar la transparencia y estabilidad de los mercados financieros, regulando las operaciones que realizan los administradores o empleados de dichas sociedades.

En segundo lugar, se señalaba que las órdenes de compra de valores debían ser claras y precisas de forma que pudieran ser conocidas y asumidas por ordenante y receptor (art. 4). Se establecía además un Registro Obligatorio de Órdenes. Luego, se regulaba la posibilidad de que fuera obligatorio expedir y entregar un documento de contrato- tipo y que sería el Ministerio de Economía el que señalase cuándo sería obligatorio, contratos cuyo contenido estaba sometido al control de la CNMV o del Banco de España, en su caso. La entrega del contrato tipo, sería obligatoria en los casos señalados en el art. 15 del Reglamento.

Finalmente, el art. 4 del Código de conducta regulado en su anexo establecía claramente la obligación de la entidad financiera de obtener toda la información sobre su cliente: su identidad, su solvencia, su experiencia inversora y sus objetivos de inversión; a su vez, en una forma de intercambio o reflejo de información, la entidad o agencia debía ofrecer a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos y, además, 'ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' (art. 5). En el art. 6 se regulaba claramente la existencia de conflictos de interés'. Que la información ofrecida a los clientes en estos casos no ha sido siempre la necesaria, adecuada o suficiente, lo ha constatado incluso la Comisión de Seguimiento de Instrumentos Híbridos de Capital y Deuda Subordinada (Real Decreto Ley 6/2013, de 22 de marzo) que en el informe enviado al Congreso de los Diputados, en fecha 21 de mayo de 2013, afirmaba: 'La eventual discrepancia entre la información contractual y la verbal debe analizarse en el contexto en que se produce la comercialización de estos activos, a través de la red de sucursales de crédito, con presencia física y transmisión verbal de información por parte de los empleados del comercializador (que en la mayoría de los casos es también el emisor), quienes, además, suelen tener incentivos económicos ligados a la venta de los activos'.

SEXTO.-En el presente caso, la actora es una persona sin formación en el ámbito económico, que ha padecido depresiones y ha venido requiriendo tratamiento psicológico y psiquiátrico, además de con problemas de visión.

Frente a la alegación de la recurrente referente al perfil inversor de la actora, consideramos sin embargo que es una persona de claro perfil conservador, que mantenía en Caja Madrid una cuenta de ahorro, imposiciones a plazo fijo de un año y obligaciones de renta fija a 10 años, aunque también tuviera alguna inversión -obligaciones de AUDASA y unas acciones (23) y derechos (23) de MAPFRE- de riesgo, que no la convierten desde luego en lo que podemos calificar de 'inversora', y que lo que intentaba era ante todo invertir en un producto rentable pero seguro. No buscaba un producto de inversión arriesgada, que ni podía comprender en su verdadera dimensión, ni era lo que realmente quería o pretendía. Sin que pueda serle achacada culpa o negligencia alguna en la elección de un producto que, en atención a la información que le ofrecía la entidad bancaria, era bueno y adecuado. Lo que da idea de la asimetría existente entre la representación mental que la cliente se hizo con la información inadecuada que le suministró Caja Madrid (Bankia) y el producto realmente contratado.

Puede ser que los particulares, con independencia de su edad, ignoren las vicisitudes de la inversión en valores, pero esa es la función de información, y desde luego cualquier persona, si se le explica correctamente la verdadera naturaleza y riesgos del producto financiero, entendería la intensidad del tipo de riesgo que conllevan determinadas inversiones. Y la demandada, en carga de la prueba que le corresponde no ha probado suficientemente que eso ocurriera en este caso, es decir, que la actora contase con tal información. Corresponde tal atribución de la carga de la prueba cuando se demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información precontractual, conforme al principio de facilidad probatoria, normativizado en el apartado 7 del artículo 217 LEC , según el cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba. Desde esta perspectiva, si la demandante parte de la base de no haberle sido dada la información contractual, la carga de la prueba de la efectiva entrega corresponde a la demandada, entidad bancaria, que es la que ha de preconstituir la prueba sobre la información facilitada del complejo producto que se concertó. Y aquí la demandada, conforme a lo que venimos exponiendo, no ha desvirtuado lo afirmado por la actora, no se desprende de lo actuado que se haya prestado a la demandante información clara, correcta, precisa y suficiente, que le permitiera tener conocimiento de las características esenciales del producto financiero objeto de la orden de inversión, y en particular, hacer hincapié en los riesgos que esta operación financiera de suscripción de participaciones preferentes.

No basta para ello, dado el grado de protección y las cautelas que al respecto exige la normativa reguladora del mercado de valores y de la prestación de servicios financieros y de inversión, que se pueda presumir el conocimiento y esa información precisa para poder contratar productos complejos, del simple hecho de tener algunas inversiones de riesgo.

Tampoco de que se haya cumplimentado el test de conveniencia. La obligación de realizar el test de conveniencia, y el de idoneidad en su caso - que a la actora no se le hizo bajo el argumento, que ya hemos desechado, de que no se trata de un servicio de asesoramiento-, cobra y tiene sentido porque a su vez determina el grado de información o protección que debe otorgarse por la entidad asesora de inversiones al cliente minorista, que siempre lo será por exclusión; es decir, que a quien no le conste sea profesional, debe darle el tratamiento de minorista. Y desde luego todo ello tiene relevancia, en cuanto que puede afectar a la formación del consentimiento del futuro o posible inversor, quien ante la falta de una adecuada información y conforme a las cualidades o circunstancias que le son propias, pudo haber incurrido en error invalidante de aquél.

La habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial. Así, y como establece la doctrina jurisprudencial reiterada en esta materia, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del CC ; y para el cumplimiento de ese deber de información, no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

Es por ello que, para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado -conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados-, y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia, cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar; y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Basta examinar el mencionado test de conveniencia para apreciar que se trata de un documento proforma, en el que ya al pie figura de forma preestablecida 'el resultado del test es CONVENIENTE: esto significa que conforme a la información que usted ha facilitado, el producto para el que se ha realizado el test se considera conveniente para su contratación en este momento o en el futuro...', y lo que se hace es ir rellenando las casillas que preceden hasta llegar a ese resultado ya preimpreso. Por otra parte, sobre la mecánica del test de conveniencia, si acudimos a la declaración de los empleados del banco, D. Bernardo declara que se hacía al ordenador con el cliente delante y lo iban rellenando, que se le van leyendo las preguntas a la cliente, que ésta iba contestando, pero no recuerda si una vez finalizado se lo dio a leer a la cliente o no; tampoco recuerda -supone que sí, dice- si cuando se le dio a la actora el folleto del producto se le explicó; y Dña. Carmen también manifiesta que el test de conveniencia se hacía leyendo las preguntas al cliente y que se iba rellenando.

También se remite la apelante al documento que firmó la demandante por el que manifiesta 'que ha sido informada de que el instrumento financiero presenta un riesgo elevado, en particular de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado, y que se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo, y que si en un período determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores...'. Sin embargo, no es más que un documento modelo estereotipado, no adaptado a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que a la vista del resultado de la testifical practicada y de las reflexiones apuntadas, no es suficiente ni tiene la virtualidad de evidenciar o demostrar que la actora era plenamente consciente y conocedora del alcance y de los riesgos de la operación ante la sesgada e incompleta información recibida. Su firma por la demandante no pasó de ser más que un mero trámite para consumar la operación.

Parte del alegato de la recurrente se basa también en que la actora tiene un perfil inversor partiendo de la premisa de que tiene otras inversiones de riesgo, lo que siendo un dato a examinar no tiene la relevancia que se pretende cuando el resto de circunstancias personales de la actora justifican una solución acorde a la recogida en la sentencia, pues en cualquier caso se constata una clara falta de información en esta operación y no parece que el perfil de la actora fuera el de una avezada inversora, a lo que habría de añadirse el hecho de que la comercialización de las participaciones preferentes del año 2009 se produce en unas condiciones muy especiales en que la entidad bancaria no ofrecía una solvencia real como la que aparentaba a la luz de lo que luego se ha conocido, lo que ya hoy es un hecho notorio, al margen de que sus empleados no conocieran la situación financiera de la entidad, y que distaba con mucho de ser la que los clientes podían percibir al adquirir los productos como el que nos ocupa.

En definitiva, conforme a lo expuesto, a la demandante no se le alertó de todos los peligros o riesgos que entrañaba el producto, como eran los puestos anteriormente de manifiesto. La información que consta que se ofreciera a la actora sobre las características y riesgos del producto adquirido, fue insuficiente y engañosa, hasta el punto de no poder conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir la orden de compra de las participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, ha de ser tachada de nula. No le cabe duda a esta Sala que la actora, de haber conocido con detalle y exactitud el producto que le ofrecieron, no lo habría adquirido.

Todo lo cual debe llevar a considerar correcta la valoración que de la prueba ha hecho la Juzgadora de instancia cuyas conclusiones se comparten íntegramente, por lo que debe desestimarse el recurso interpuesto y confirmada la sentencia de instancia que declara la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones preferentes objeto de la demanda, y condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad reclamada de 40.363,04 euros, resultado de deducir, como hace la actora en su demanda, de los 50.000 euros objeto de la inversión, los 9.634,96 percibidos como rendimientos económicos obtenidos por la actora desde la suscripción de las participaciones, más una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción que calcula en la cantidad de 6.904 euros, lo que es acorde, contrariamente a lo alegado por la apelante, al contenido del artículo 1.303 CC -devolución del precio con intereses-, y aunque en efecto el banco demandado tendría derecho, conforme al mismo precepto, a los intereses de las cantidades abonadas por rendimientos del producto, se trata de un extremo sobre el que no podemos pronunciarnos puesto que no se ha formulado reconvención al respecto, ni siquiera se ha solicitado, de forma expresa, en el suplico de la contestación a la demanda, por vía de excepción.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANKIA , S.A., contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcalá de Henares, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0706-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe