Sentencia Civil Nº 34/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1085/2012 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 34

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSE JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE MARBELLA

JUICIO Nº 556/2011

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1085/2012

En la Ciudad de Málaga a dos de febrero de dos mil quince. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recursosD. Fulgencio que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. JAVIER DUARTE DIEGUEZ . Son partes recurridasCIA SEGUROS MAPFRE, que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JESUS OLMEDO CHELI .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 de Abril de 2012 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador DON DAVID LARA MARTÍN, en nombre y representación de DON DON Fulgencio , contra COMPAÑÍA DE SEGUROS MAPFRE.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de Enero de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Fulgencio , alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, al no haber quedado acreditado en modo alguno que su mandante era el conductor del vehículo. La sentencia se basa en el documento de ingreso de urgencias del actor en el Hospital tras producirse el siniestro y en la declaración jurada y protocolizada notarialmente del responsable de la entidad Aseguradora MAPFRE en Marbella, Don Raúl quien manifiesta que oyó decir al actor que era el conductor. Sin embargo, su representado como consecuencia del accidente, padeció un traumatismo facial grave e importante, con fractura mandibular triple, que desde dicho momento le impedían articular y hablar palabras, como afirma la perito propuesta por la parte, con lo que se acredita que difícilmente pudo decir a nadie, si era conductor o acompañante, del vehículo accidentado y ningún documento figura suscrito por el mismo en tal sentido. El actor sufrió el accidente en fecha 22 de diciembre de 2008, fue operado en fecha 5 de enero de 2009 y se le bloqueó la boca con tornillos, que no le fueron retirados hasta el 28 de enero de 2009 y durante este tiempo le impedían hablar y articular palabras, con lo que se acredita que el actor el día 13 de enero de 2009, recién operado, estuviese en las oficinas de MAPFRE en San Pedro de Alcántara ( que se niega) y que mantuviese conversación alguna, ni con el testigo ni con ninguna de sus compañeras. Y en cuanto a la presunta conversación mantenida durante el trayecto de recogida del vehículo siniestrado, meses después, también declarado por el citado testigo, quedó desvirtuada por la testifical del otro acompañante, Don Ovidio , al manifestar en el transcurso de dicho viaje que el actor nunca dijo que era el conductor del vehículo.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de MAPFRE, al no concurrir ningún error de valoración. En los documentos nº 2 y 3 de la contestación a la demanda, factura generada por el accidente, en los mismos, tras identificar los datos de fecha de ocurrencia y lugar que tan sólo han podido ser facilitados por el recurrente, consta su nombre y la condición de 'lesionado: conductor', documento ni siquiera impugnados de contrario. Tampoco se preguntó a los testigos (padre y amigos) quien había facilitado esos datos. Además en estos documentos figura el número de póliza y que 'no llevaba puesto el cinturón de seguridad', dato que solo puede aporta el accidentado o un allegado. Y en cuanto a la supuesta imposibilidad de hablar, es un hecho que no se ha mantenido de contrario durante el procedimiento, salvo cuando se valoró por escrito la prueba pericial de parte practicada como diligencia final, como nuevo argumento, basándose en una errónea valoración de la perito respecto al bloque con tornillos, pues basta apelar a las máximas de la experiencia para poder comprobar que, teniendo la arcada superior junto a la inferior, la dentadura completamente cerrada, se puede hablar y con un relativo elevado tono de voz. Por otro lado, no se mantiene que el vehículo fuese propiedad del supuesto conductor y que las gestiones para retirarlo del barranco donde se encontraba las realice un mero ocupante.

SEGUNDO.-La Ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil, ha derogado las disposiciones sobre prueba contenidas en el Código Civil, en concreto el artículo 1247 sobre inhabilidad para testificar, sustituyendo el sistema anterior por 'denuncia' de imparcialidad a la vista de las respuestas de un testigo a las preguntas generales, al facultar a las partes para manifestar al tribunal la existencia de circunstancias relativas a imparcialidad y al tribunal para interrogar al testigo sobre estas circunstancias y hará que las preguntas y respuestas se consignen en acta para la debida valoración de las declaraciones al dictar sentencia (artículo 367.2) , y, ello, sin perjuicio de la tacha de testigos (artículo 377); aún en este último supuesto, siguiendo la doctrina jurisprudencial que por conocida se excusa la cita pormenorizada de las resoluciones en las que se contiene, para la valoración de la prueba testifical se remite a las reglas de la sana crítica (artículo 376), tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica.

Por otro lado, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (Sentencia de 12-05-1992 ) la que predica que el artículo 1214 del Código Civil - actual vigente artículo 217 de la LEC - sólo se infringe si el Juez impone a quien no debe, según dicho precepto, la carga de la prueba y el hecho de que el Juez valore positivamente las pruebas de uno de los litigantes frente a las del otro no entraña quebrantamiento del 'onus probandi '.

En el caso, ningún error de valoración es de apreciar, debiendo concluirse que el actor no ha acreditado su condición de ocupante del vehículo, negada de contrario y única que conforme a la póliza suscrita con la entidad aseguradora demandada le facultaría para reclamar las lesiones derivadas del siniestro (hecho incontrovertido). En efecto, la declaración de Don Raúl , quien trabaja para una sociedad que es la que a su vez contrata con MAPFRE, ratificando el contenido del acta notarial de fecha 28 de junio de 2011, declaración imparcial y que conforme a las reglas de la sana crítica, se concluye la asistencia del actora a la oficina, en la que por la situación cercana de las mesas, podía oír perfectamente la conversación que mantenía con otra empleada de la oficina, siempre en primera persona por parte de Don Fulgencio ( que venia con el coche, que se despistó y cayó a un barranco ) y que durante el trayecto de recogida del vehículo siniestrado también lo hacía. Y a preguntas de la Juzgadora de Instancia, sobre si el actor le dijo que era conductor, contesta rotundamente que sí. Es más, relata con anterioridad, el 'enfado' del actor cuando se le dice que como conductor sólo tiene derecho a la asistencia médica y como manifestó éste que entonces diría que era ocupante. Por el contrario, las manifestaciones del testigo Don Feliciano , amigo del actor, son contradictorias, declarando primero que llevaban cinturón, después que no y finalmente que se lo quita para poder saltar y salir del vehículo antes de su caída al barranco (hecho que podría realizar con más facilidad un ocupante que un conductor por los mandos del mismo), así como sobre si tuvo que acudir al vehículo a rescatar al supuesto conductor y finalmente reconocer que salió despedido, no mostrando contundencia en sus afirmaciones. Y el resto de la testifical, padre del actor (quien suscribe el seguro) y el amigo que le acompaña a retirar el vehículo del barranco (hecho que no se entiende si no es propietario del vehículo) nada aportan contrario a lo testificado por el Sr. Feliciano . Esta prueba, unidad a la documental aportada por la aseguradora demanda, en la que consta la condición del actor de conductor del vehículo y circunstancias del accidente ( no utilizar cinturón de seguridad) y seguro, obligatoriamente debieron se aportadas por el actor, su padre o amigo que le acompañó ( auque este afirma que se quedó fuera), sin que se haya intentado siquiera desvirtuar ni alegación de mero error. Y a ello no opta el hecho que se introduce extemporáneamente en el procedimiento, en fase de ratificación de prueba pericial ( diligencia final ) sobre hecho que no constaba en el informe lo que no es procedente pues supondría la indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno - sentencias de 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril y 28 de octubre de 1992 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre de 1997 , 31 de octubre de 1998 y 2 de febrero de 2000 , entre otras muchas -. Es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segundainstanciase puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestionesnuevas( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ). Doctrina que se sintetiza en la STS 30 de octubre de 2008 recurso 171/2003 'Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segundainstanciade cuestionesnuevas«contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestionesnuevas-'pendente apellatione nihil innovetur'-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )'.

En definitiva, no acreditando la parte actora su condición de ocupante del vehículo, la falta de prueba le perjudica, ex artículo 217 de la LEC , lo que nos lleva a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Fulgencio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.