Sentencia Civil Nº 34/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 163/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00034/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 34/2015

En la ciudad de Ourense a dos de febrero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 227/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de O Barco de Valdeorras, Rollo de Apelación núm. 163/14, entre partes, como apelante, NCG Banco SA, representado por la procuradora Dª María Carmen González Carro, bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López, y, como apelados, D. Gervasio y Dª Ramona , representados por el procurador D. Lorenzo Soriano Rodríguez, bajo la dirección del abogado D. José Antonio Iglesias Franco.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de O Barco de Valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo de estimar y estimo totalmente la demanda interpuesta a instancia de D. Gervasio y Dª Ramona representados por el procurador de los Tribunales D. José Luis Fernández Martínez contra la entidad Novagalicia Banco SA representada por el procurador Dª María del Carmen González Carro, y debo de acordar y acuerdo: 1) La anulabilidad de los contratos de depósito y administración de valores denominados 'participaciones preferentes', suscritos entre las partes procesales, como la nulidad del canje obligatorio de dichas 'participaciones preferentes' de Novagalicia Banco SA, debiendo los actores reintegrar a la demandada la cantidad de 71.055,88 euros, igualmente se condena a la entidad demandada a pagar a los actores el interés legal desde el día 18-7-13, en relación a la cantidad de 56.944,12 euros hasta la fecha de sentencia.- 2) La condena a la entidad demandada a pagar a los actores la cantidad de 128.000 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de contratación del producto hasta el día 19-7-13, de cuyo importe se deducirá las cantidades percibidas por D. Gervasio y Dª Ramona , en concepto de intereses abonados por la demandada que suman la cantidad de 23.811,30 euros, más los intereses de esta cantidad desde su percepción por los demandantes.- 3) Se condena en costas a la entidad demandada.- '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Primero.-Por cuestión de método procede analizar en primer término el motivo esgrimido en el apartado octavo del escrito de recurso de apelación, que no es otro que la caducidad de la acción ejercitada conforme a lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , respecto de la cual, ya se ha pronunciado esta Sala en un sentido desestimatorio, al señalar, 'Respecto de la caducidad de la acción ejercitada en la demanda esta Sala ya ha resuelto tal cuestión en un sentido desestimatorio de tal motivo de recurso, argumentando, 'que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado o prescrito'.

Segundo.-En cuanto a la naturaleza del producto financiero contratado, participaciones preferentes, se ha indicado, también, que es 'un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento'. Se ha dicho también 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla, sin que la recuperación de capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos'.

Tercero.-En cuanto al error en el consentimiento como vicio invalidante , cuya concurrencia aprecia la Sentencia Apelada, conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 del CC , ha señalado también esta Sala, siguiendo orientación jurisprudencial, que 'El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos, el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia, tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 ) a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010)'.

Cuarto.-Dada la naturaleza del producto financiero contratado, el perfil adecuado de su destinatario era el de inversor especializado y con conocimientos sobre inversión financiera, que no se compagina con el de un mero ahorrador, jubilado y con estudios primarios, que en razón de su edad y circunstancias subjetivas resultaba absolutamente inidóneo, como destinatario final, de esta clase de productos.

Por ello, la concurrencia de una información precontractual, clara, veraz y comprensible por parte de la entidad bancaria, era tanto más necesaria y además requerida por la ley, art. 60-1 Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios y artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , preceptos exhaustivamente analizados en la Sentencia Apelada. Así, 'el artículo 60 del RD 217/2008 fija con notable precisión las condiciones que ha de cumplir la información para 'ser imparcial, clara y no engañosa'. Señala en su primer apartado los requisitos generales de la información en el que destaca, por lo que aquí nos interesa, el apartado c) conforme al cual la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

Ahondando todavía más en las obligaciones concretas que han de cumplir las entidades que presten estos servicios, el art. 79 bis de la LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión (entre las que se incluyen las entidades de crédito) que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. (Test de idoneidad)

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuándo la entidad no obtenga la referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. (Test de conveniencia)

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él, si sobre la base de esa información la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.'

'La carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC . (En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 ). Se ha reiterado que la carga de acreditar que existió una información precontractual adecuada, suficiente y veraz, incumbe al profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica, sino la específica de un ordenado empresario, hallándose en condiciones adecuadas para acreditarlo, como se ha indicado. Por lo que las normas sobre distribución de la carga de prueba no han resultado infringidas en la Sentencia Apelada'.

Quinto.-En el caso, el perfil de los demandantes era absolutamente inadecuado para la comercialización de esta clase de productos financieros, de alto riesgo y carácter complejo, con estudios primarios, conductor de autobuses y ama de casa, respectivamente, sin experiencia en el sector financiero, sin condición de inversores, sino de ahorradores, minoristas y consumidores, que contrataron en la creencia de que sus efectos eran los propios de un depósito a plazo fijo, con plena disponibilidad del capital invertido tan pronto como lo requiriesen. Tal como confirmaron en el acto del interrogatorio, manifestando que contrataron confiados en los empleados de la entidad bancaria demandada, donde desde hacía muchos años habían tenido depositados sus ahorros, siempre en depósitos a plazo o cuentas a la vista. Según también relató el actor, le habían informado en la entidad bancaria que podía disponer del numerario en cualquier momento, lo cual evidentemente no se ajustaba a la realidad.

La orden de valores suscrita por los demandantes no es en modo alguno 'literosuficiente' y dista mucho de contener una información clara y comprensible acerca de los verdaderos de dicha inversión, conteniendo cláusulas predispuestas por la entidad bancaria, que en modo alguno se acomodan a la normativa aplicable en materia de consumidores y usuarios, precedentemente expuesta.

Es más, respecto de la operación de mas importante cuantía (110.000 €) concertada en 18 de mayo de 2009, ni siquiera consta documentada la orden de valores suscrita por los demandantes y autorizando tal operación, que, por consiguiente, es nula de pleno derecho por ausencia de consentimiento, deduciéndose, de este modo, que obedeció a un acto de disposición unilateral de la entidad bancaria demandada respecto del numerario allí depositado.

En consecuencia, la valoración probatoria del juzgador de la instancia se estima plenamente acertada, al apreciar la total ausencia de información que llevó a los demandantes a adquirir dichos productos financieros mediante un conocimiento equivocado de la realidad acerca de sus condiciones esenciales y de sus efectos de futuro, que no consta fuesen advertidos por la entidad bancaria demandada. Error de consentimiento perfectamente excusable, y por ello determinante de la nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y siguientes del Código Civil .

Los efectos de dicha declaración de nulidad son los previstos en la resolución apelada conforme a lo dispuesto en los artículos 1.303 y 1.307 del Código Civil . Si bien, procede declarar la incompetencia del orden jurisdiccional civil para enjuiciar la nulidad del canje de la deuda subordinada decidido por el FROB, en virtud de Resolución de 7 de junio de 2013, en virtud de lo establecido en el artículo 72 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de restructuración y resolución de entidades de crédito, que establece, que 'los actos y decisiones del FROB dictados en el marco de procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución, pondrán fin a la vía administrativa y serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional'. Y en este solo sentido procede revocar parcialmente la sentencia apelada, con la consiguiente estimación también parcial del recurso de apelación interpuesto, si bien manteniéndose la restitución de prestaciones acordada en la sentencia apelada, por efecto propio de la anulabilidad de los contratos rectamente declarada y sus restantes pronunciamientos en cuanto a la estimación sustancial de la demanda.

Sexto.-La revocación parcial de la sentencia apelada, a consecuencia de la estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición expresa de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de O Barco de Valdeorras en autos de juicio ordinario 227/13 -rollo de Sala 163/14-, cuya resolución se revoca en el solo sentido de apreciar la falta de competencia objetiva para el enjuiciamiento de la nulidad del canje de los valores por acciones ordenado por Fondo de Restructuración Bancaria Ordenada; manteniéndose en sus restantes pronunciamientos, sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.