Sentencia Civil Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 505/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00034/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 505/15

En OVIEDO, a ocho de Febrero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº34/16

En el Rollo de apelación núm.505/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número nº 505/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pravia, siendo apelante DON Florencio , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Doña Ana Díez de Tejada Álvarez y asistido por la Letrada Doña Elsa Torno Lougedo; y como parte apelada DOÑA Encarnacion , demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Doña Blanca Moutas Cimadevilla y asistida por el Letrado Don Francisco Javier Gómez Gil ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pravia dictó sentencia en fecha 31/07/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' que desestimo íntegramentela demanda que dio lugar a este procedimiento, ejercitada por Florencio frente a Encarnacion ; a quien en consecuencia absuelvode las pretensiones formuladas de contrario y enjuiciadas en y como objeto de este procedimiento.

Con imposición de costasa la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 04/02/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora origen del presente recurso se interesaba por parte de D. Florencio frente a DÑA. Encarnacion la declaración de que el cuaderno particional elaborado por el contador partidor no es ajustado a derecho, y por tanto, la rescisión o anulación de la partición en lo que se refiere a la atribución a Dña. Encarnacion del tercio de mejora y de libre disposición del caudal relicto de Dña. Sofía , resultando en consecuencia necesario realizar una nueva participación y adjudicación del caudal hereditario de Dña. Sofía con relación al tercio de mejora y al tercio de libre disposición, por partes iguales entre sus dos hijos por no haberse cumplido la condición suspensiva recogida en el testamento.

La sentencia dictada en la instancia desestima en su integridad la demanda, en atención a que la obligación cuyo cumplimiento constituye el núcleo de la condición de autos, esto es, el cumplimiento por parte de Dña. Encarnacion de atender a su padre hasta su fallecimiento, debe reputarse como sobrevenidamente tornada en imposible, la demandada la cumplió hasta donde le fue posible o razonablemente exigible.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante por infracción del art. 218 LEC , considerando que la obligación de Dña. Encarnacion de atender a su padre no puede considerarse cumplida ni tampoco imposible. Y en cuanto a las costas impuestas, por cuanto que su oposición no puede considerarse temeraria, y cuando menos, el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

SEGUNDO.-El testamento es un negocio jurídico mortis causa que, dada su naturaleza jurídica, es perfectamente factible que, junto con sus elementos esenciales, contenga otros accidentales o modalidades accesorias, que el causante, al amparo de su libre y soberana voluntad ( art. 763 CC ), puede introducir en el mismo, tales como condiciones, términos o cargas modales, afectantes tanto a la propia institución de heredero como a los legados establecidos, siempre claro está que no grave las legítimas, incurriendo entonces en la prohibición impuesta en el art. 813 del CC .

No siempre es fácil de determinar cuándo nos encontramos ante una condición testamentaria o una carga modal, así lo han advertido tanto doctrina como jurisprudencia, e incluso consciente de ello el propio Legislador ha normado que, en caso de duda, la ley sigue la tradición inclinándose por entenderlo sub modo (art. 797-párrafo 1º), y no como condición a no parecer que ésta era la voluntad del causante (párrafo citado 'in fine).

En el sentido expuesto, se expresa la STS de 3 diciembre 2009 , cuando, tras hablar de la difícil calificación de este tipo de modalidades accesorias, en las que un testador condiciona la efectividad de la institución de heredero a un acontecimiento que sólo puede ocurrir antes de la apertura de la sucesión, señala que 'la jurisprudencia ha calificado en ocasiones como un modo la obligación, impuesta por el testador al heredero o legatario, de convivir con él y cuidarle hasta su fallecimiento. No obstante, lo cual otras sentencias de nuestro más Alto Tribunal, como las de 9 de mayo de 1990 , 3 de diciembre de 2009 y 18 de julio de 2011 se inclinan por la consideración de las mismas dentro de la categoría jurídica de la condición.

Y la distinción no es meramente baladí, carente de consecuencias jurídicas en la esfera sucesoria, dado que, al modo testamentario, no le es de aplicación lo normado en el art. 759 del CC , según el cual el heredero o legatario, que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a los herederos; a diferencia de lo que sucede, en el caso del modo, en que lo dejado de esta manera es transmisible a los herederos conforme indica en el art. 797 II del CC . Por otra parte, la contradicción existente entre el art. 759 con el art. 799, ambos del referido texto legal , se ha venido resolviendo, en el sentido de que, éste último precepto, es aplicable al término inicial incierto, circunscribiéndose la incertidumbre exclusivamente al 'cuándo' ( SSTS 17 de marzo de 1934 , 20 de octubre de 1954 , 28 de febrero de 1959 , 3 de noviembre de 1989 y 17 de febrero de 17 de febrero de 1994 entre otros).

En este caso, el testamento contiene una cláusula de tal naturaleza, con respecto a la cual considera este Tribunal que nos encontramos ante una condición y no ante una carga modal. En primer lugar, porque así lo indica expresamente la causante en su testamento, cuando impone a su hija ' la condición de que atienda a la testadora y a su esposo, hasta el fallecimiento del último'.

En segundo lugar, porque en este caso se condiciona la operatividad de la mejora al cumplimiento de la condición, Por otra parte, y, desde la perspectiva del causante, nos encontramos ante una condición suspensiva, pues de ella depende la efectividad de la mejora; potestativa, puesto que su cumplimiento requiere la voluntad de la demandada; y de hechos pasados, dado que la misma se ha de cumplir o no, en vida del causante, y, por lo tanto, antes de que el testamento despliegue su eficacia, o, mejor, antes de la apertura de la sucesión.

En efecto, en la STS de 9 de mayo de 1990 , cuya doctrina ratifican las otras dos resoluciones precitadas de 3 de diciembre de 2009 y 18 de julio de 2011, se señala que: 'El testamento, como negocio jurídico o declaración de voluntad no recepticia, y 'mortis causa, no despliega su eficacia hasta que la sucesión se abre, y cuando, como en este caso, la voluntad del causante se subordina al cumplimiento de una condición, es preciso analizarla. Su lectura revela que se trata de condición suspensiva, que impide adquirir el derecho si no se cumple, y que consiste en hechos pasados, puesto que han de tener existencia antes de que el testamento despliegue su eficacia. Además es potestativa, puesto que de su cumplimiento depende la voluntad de la persona del favorecido bajo condición (también de la voluntad de la causante)'.

TERCERO.-Respecto del cumplimiento o no de la condición, hemos de tener presente que la carga de la prueba corresponde a la parte actora ahora apelante, por mor de lo normado en el art. 217 de la LEC y, por lo tanto, a la que compete acreditar que la mentada condición no fue cumplida por el instituido heredero, por lo que, de existir dudas al respecto, las mismas han de pechar en contra de la parte demandante (SSAP Coruña, Sección 4ª 17/01/2006 y 21/12/2009). En este sentido la jurisprudencia señala, siendo manifestación de tal doctrina la STS de 21 de enero de 2003 , con respecto a las cláusulas modales y condicionales insertas en los testamentos, que la jurisprudencia de esta Sala muestra una gran flexibilidad a la hora de apreciar su cumplimiento , y también el de la condición suspensiva, atendiendo a las posibilidades del instituido ( SSTS 9-2-48y 18-12- 65 ), al mantenimiento de la institución por la testadora sin revocar el testamento por otro posterior ( STS 9-5-90 ) o conjuntamente a las posibilidades del instituido y a la ausencia de petición o requerimiento alguno de cumplimiento ( STS 10-5- 91).'

Pues bien, teniendo en cuenta lo dicho y a resultas de la prueba practicada, este tribunal considera que la condición aludida, de la que se hace depender, no la institución de heredero, sino la atribución de un legado, ha sido cumplida en este caso por la apelada. No es cierto, que la condición no haya sido cumplida por Dña. Encarnacion , pues la interpretación en que se basa esa conclusión por el apelante en el sentido de el padre pidiese voluntariamente su ingreso en una residencia geriátrica y, la imposibilidad de atenderlo en su propio domicilio, no se ajusta a la voluntad real de los causantes. Según se desprende de tal condición, lo que los testadores querían era, en definitiva, gratificar a la hija para que les cuidase y atendiese hasta su fallecimiento, sin que venga exigido que ello tenga que realizarse en su propia casa y con cargo a la hija.

La apelada lo atendió en su propia casa durante un periodo de 12 años desde que falleciera Dña. Leocadia , y solo el último año de vida de D. Avelino hasta su fallecimiento en el año 2.000, estuvo ingresado en una residencia geriátrica que vino motivado por sus condiciones físicas y de salud de total dependencia aconsejado por los servicios sociales del Hospital San Agustín, tal como manifestó el testigo Sr. Fabio , esposo de Dña. Encarnacion , y viene corroborado por los documentos de autos. Así aparece en el informe del responsable del servicio de trabajo social del hospital San Agustín donde se hace constar en agosto de 1999 la situación de total dependencia para las actividades básicas de la vida diaria. Razón por la cual a la salida del centro hospitalario con un diagnóstico de demencia vascular fue ingresado en la residencia geriátrica San Roque, informando el director de dicho centro que ingresó el día 14 de agosto de 1999, residente muy dependiente con gran agitación, desorientación y deterioro de la movilidad, necesitó gran asistencia para el quehacer de su vida diaria, ratificando estas conclusiones en la vista al exponer que D. Avelino era muy dependiente, había que hacerlo casi todo, no tenía movilidad desde que llegó del hospital desde donde vino en silla de ruedas, hacerle incluso los cambios posturales y darle la comida. Considera que un ama de casa en su casa no podría atenderle se necesitan medios físicos y materiales. Estado de salud que viene igualmente certificado por el C.S. de Salas, consultorio de Malleza, siendo el personal de ese centro quien lo atendió en la residencia y certifican que su estado presentaba un deterioro cognitivo y de la movilidad importante, estaba desorientado en tiempo y espacio y no reconoció a las personas que le cuidaban, hacía vida cama -sillón y precisaba ayuda para todas las funciones de la vida diaria, esta sintomatología era consecuencia de una demencia vascular, artrosis, cardiopatía isquémica e insuficiencia venosa.

Razones todas ellas que aconsejaban su ingreso en un centro geriátrico donde pudiera estar correcta y adecuadamente atendido. Condiciones que no reunía la vivienda de la apelada, 4º piso sin ascensor, ni contaba la heredera con las debidas aptitudes para prestarle los cuidados específicos que su salud y condiciones exigia.

Por lo que era de imposible cumplimiento en las circunstancias en que hasta ahora se venía cumpliendo, es decir, en el propio domicilio y por la propia hija directamente.

CUARTO.-Pues bien, llegados a este punto, en orden a la interpretación del testamento es conocida, por la reiteración con que se ha insistido por la jurisprudencia (por todas, STS de 29 de julio de 2013 que en la búsqueda de 'la voluntad realmente querida por el testador es el principio rector de la interpretación normativa de las disposiciones testamentarias' . Esto es, en palabras de la STS de 1 de marzo de 2013 citando la STS de 20 de julio de 2012 , 'la interpretación viene presidida por la regla de la preponderancia de la voluntad real del testador, artículo 675 del Código Civil , del que se desprende que el resultado final de la interpretación debe de ser la fijación de la voluntad querida por el testador. Dicha fijación o averiguación, por lo demás, debe proyectarse en el plano de la declaración formal testamentaria que realiza el testador, y no el marco subjetivo de la interpretación de meras intenciones que pudiera encerrar su voluntad interna. De forma, que cuando los términos de la declaración testamentaria son claros y no dejan lugar a duda, es decir, cuestión interpretable, acerca de la voluntad realmente querida por el testador, la interpretación literal del testamento resulta tanto el punto de partida como el punto de llegada del curso interpretativo ( STS 18 de mayo de 2012 ).'

Ahora bien, también dispone el artículo 675 del C.C ., fuera de este caso, que 'toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme la intención del testador, según el tenor del mismo testamento '. Averiguación de la voluntad real o, al menos, de la más probable atendido el momento del otorgamiento y no de la muerte, que evita que el intérprete pueda verse constreñido por las últimas declaraciones o las palabras del causante, ya que su objetivo ha de ser la intención del testador al momento de testar, que prevalece precisamente sobre aquellas, sin que sea relevante, en cambio, la voluntad última que pudiera deducirse de actos, gestos o palabras antes del fallecimiento.

Y es claro que la intención y voluntad plasmada en el testamento era que fueran cuidados hasta su fallecimiento pero sin especificar la forma y modo en que éstos cuidados debían ser prestados, si hubiera querido que fueran atendidos en todo momento en el domicilio podía haberlo especificado al igual que sobre quien debía recaer el coste de esas atenciones.

Por lo que resultando acreditado que Dña. Encarnacion dispensó a su padre la atención y el cuidado precisos, visitándolo a diario en la residencia, debe por tenerse por cumplida la condición, por lo que el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-El criterio objetivo del vencimiento, que es la regla general en materia de imposición de costas, responde a la idea del resultado del proceso y a la necesidad de que el que se ha visto obligado a acudir al mismo como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no puede ver gravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón. Nuestro derecho, se decanta por concebir la condena en costas como la consecuencia de la estimación plena de las pretensiones de la parte contraria (teoría del vencimiento).

En consecuencia, las costas de la primera instancia se imponen, como regla general, al litigante cuyas pretensiones hayan sido rechazadas por completo (criterio del vencimiento objetivo). Tal pronunciamiento es imperativo y no necesita ser motivado, motivación expresa y razonada que sí se exige para apartarse del criterio objetivo de imposición en base a la concurrencia de circunstancias excepcionales.

En definitiva, de la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio, exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva que afecte al tribunal, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte ni la falta de oposición real a las pretensiones de la actora.

Pues bien, en el presente caso no se observan especial dificultad o complejidad para la no seguir el criterio normal en la imposición de costa.

En cuanto a la alegación de dudas de hecho o de derecho, es cierto que, con carácter de excepción, que por ello ha de ser objeto de interpretación estricta y restringida, el propio art. 394.1 contempla la posibilidad de que en aquellos supuestos en que el 'tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', no se impongan las costas al litigante vencido, pero no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que estas han de ser 'serias', objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocados han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar, bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión, bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria.

Dudas que no concurren en absoluto en el caso que nos ocupa, ni en cuanto a los hechos que son claros, ni en cuanto al derecho aplicable al mismo y consecuencias que se derivan, de igual claridad y contundencia.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Díez de Tejada en nombre y representación de D. Florencio contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2015 por el juzgado de Primera instancia nº 1 de Pravia en los autos de juicio ordinario nº 383/2014, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.