Sentencia Civil Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 578/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00034/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0002529

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000578 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000235 /2015

Recurrente: CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador: Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA

Abogado: IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ

Recurrido: Jose Manuel , Hortensia

Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES

Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA

S E N T E N C I A nº 34/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN

Gijón, veintinueve de enero de dos mil dieciseis

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000235/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000578/2015, en los que aparece como parte apelante, CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Mª Paz Manuela Alonso Hevia, asistido por el Letrado D. Iñigo Martínez González, y como parte apelada, Jose Manuel , Hortensia , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. Francisco Javier Rodríguez Viñes, asistido por el Letrado D. José Luis Delgado Reguera.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2015 , en el Procedimiento Ordinario nº 235/15, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000578/2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Francisco Javier Rodríguez Viñes, en nombre y representación de D. Jose Manuel y Dª Hortensia , contra Dª Hortensia , debo declarar y declaro nula la cláusula de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 24 de agosto de 2006, en la que se establece un limite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 3%, condenando a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que en concepto de interés se hayan abonado indebidamente y cobrado en exceso, en virtud de esa cláusula, desde el 9 de mayo de 2013, más los intereses devengados desde la fecha de interposición de la demanda, que desde sentencia serán los del art. 576 de la LEC , con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada'

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, se ha interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 578/15 y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 26 de enero.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales-

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. RAFAELMARTIN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto se discute la transparencia y eficacia de la cláusula suelo pactada entre la entidad bancaria y la parte apelada, cuyos efectos se limitan a la restitución en exceso de los intereses desde el 9 de mayo de 2013, debiendo entrar en el análisis de los requisitos de transparencia de la mentada cláusula ya que las condiciones de incorporación se cumplen, como hemos dicho ( sentencia de 23 de diciembre de 2015 ), en línea con el contenido de este control según la STS de 29 de abril de 2015 que atiende a una mera transparencia documental o gramatical y en este mismo sentido se pronuncia la STJUE de 30 de abril de 2014 ,a la vista de su claridad y sencillez gramatical, tal y como aparece redactada al folio 26 de las actuaciones en el que constata que hay un límite máximo del variabilidad de interés del 15% y uno mínimo del 3%

SEGUNDO.-Pero como ya dijimos en nuestra Sentencia de 4 de diciembre de 2015 que tal como señala la STS de Pleno de 24 de marzo de 2015 la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales (cláusulas suelo) provoca un 'desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor', objetivamente incompatible con las 'exigencias de la buena fe', consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, o como señala la ya citada STS de 29 de abril de 2015 ' un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones contrario a la buena fe, no resulta económica ni socialmente eficiente que el consumidor haya de adoptar sus opciones de consumo mediante un examen minucioso y una comparación entre los diversos condicionados generales de los contratos. Lo eficiente y lógico es que la atención del consumidor se dirija a valorar la prestación que se le ofrece y el precio que se le exige por ella. Por eso el ordenamiento jurídico exige que las cláusulas que regulan los elementos esenciales sean especialmente transparentes, para que el consentimiento contractual que se preste sea plenamente informado, al ser la prestación (en sus aspectos fundamentales) y el precio los elementos básicos que determinarán la opción del consumidor y sobre los que prestará su pleno consentimiento'.

TERCERO.-La STS de 29 de abril de 2015 establece, siguiendo la línea marcada por la STS de 9 de mayo de 2013 , que la cláusula suelo tiene el carácter de condición general de la contratación y regula un elemento esencial del contrato y no queda excluida por ello de la normativa sobre cláusulas abusivas.

Tal como hicimos en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2015 , debemos precisar que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013 ) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha. Tal como ha precisado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos. Así la STS de 9 de mayo de 2013 señala que el control de transparencia es un control propio, separado y diferente del control de inclusión, así señala que ' admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores'

El control de transparencia, que es el que nos ocupa, debe entenderse en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula suelo le supondrá, tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de abril de 2014 señala ' que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'..,...añadiendo la sentencia de 23 de diciembre de 2015 , que entendemos..... que no se supera el control de transparencia en cuanto al grado de conocimiento de los clientes sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, existe una falta absoluta de prueba imputable a la apelante del conocimiento que los apelados pudieran tener de la incorporación de la cláusula suelo y de las consecuencias que conlleva su aceptación, ni la forma en que se les informó a los clientes sobre las consecuencias del pacto controvertido, siendo totalmente insuficiente a dichos efectos la oferta vinculante y la información adicional Fiber al incluirse como ya señalábamos ese tipo mínimo sin expresar claramente el límite de la variación del tipo de interés aplicable entre otra serie de datos y sin destacar, además ambos elementos incorporados a la escritura son de la misma fecha de otorgamiento de la escritura, con lo que no puede deducirse la información previa que pudo suministrarse por los empleados de la entidad demandante y en cuanto a las posible simulaciones se falta a la verdad puesto que se fija una cuota media y mínima con tipos de euribor al 2,872 y 0,588, que nunca puede llegar a producirse dado el límite mínimo fijado en el 3,50 %....', escenario de simulaciones que no existe además en el caso enjuiciado.

CUARTO.- Así las cosas debe convenirse con la apelada en que la cuestionada no supera dicho control. La cláusula suelo techo en la escritura, no aparece destacada (pese a poner en negrita el límite máximo y mínimo de los intereses), y está embebida entre otras que no permiten que el consumidor se percate de su existencia. Menos aún de su importancia y eficacia económica, pues no obtiene tal información, como venimos diciendo, por la sola firma de una propuesta de préstamo donde aparece en letra muy pequeña una sucinta referencia a un interés mínimo del 3% y un máximo del 15% y la propuesta vinculante (folio 95) que adolece de idénticos defectos pues no se contemplan simulaciones ni se resalta la cláusula y lo que es más importante, su eficacia económica en el contrato litigioso sin que existan simulaciones o dato alguno que indique fuesen debidamente informados los demandantes de la existencia y eficacia de la estipulación cuestionada. El recurrente plantea además que el deber de transparencia en este caso viene cumplido a la vista de la actuación notarial plasmada en la cláusula final de la escritura. Sobre esta cuestión conviene recordar que la sentencia TS de 8 de septiembre de 2014 declara que: ... Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia...., doctrina de la que resulta que podría cumplirse las exigencias de este control si se prueba que hubo una información específica del Notario, deducida de la propia escritura que pueda indicar una concreta información al otorgante sobre la existencia de la cláusula y su efectividad en el préstamo contratado, supliendo así los defectos de información preexistentes. Sin embargo, pese a que la cláusula final (folio 42 y siguientes) aluda a la OM de 5 de mayo de 1984 y se refiera por tanto a las condiciones de transparencia de las estipulaciones financieras de estos contratos y aunque exprese haber suministrado información sobre concretos pactos, entre los que se encuentra el discutido, no deja de ser una mera cláusula de estilo,-genérica-, que no altera la conclusión anterior ni supone el plus que exige la sentencia de 8 de septiembre citada puesto que literalmente se limita a decir que informa sobre la existencia o node limitaciones a la variación del tipo de interés al alza y a la baja y sobre si sus magnitudes son similares o no, cuando debiera informar específicamente acerca de la existencia real de la cláusula cuestionada y su eficacia en el concreto contrato otorgado; razones todas ellas que obligan a la confirmación la apelada, sin que el tiempo en que ha desplegado eficacia, altere las conclusiones expuestas, ni cabe considerarlo una razón suficiente impida la nulidad apreciada, como tampoco es incorrecta la imposición de costas al limitar la parte actora en la audiencia previa y aceptarlo la recurrente, su reclamación a los intereses percibidos tras el 9 de mayo de 2013, por lo que hay vencimiento absoluto que justifica la aplicación del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil , según fue dicho en Rollo 573/2015 sentencia de fecha 21-12-2015 , en supuesto similar al presente ya que aceptada esta modificación, ninguna duda jurídica hay, en los presentes autos que exonere del principio de vencimiento, sin que resulte comprensible el alegato relativo a la irretroactividad parcial de la nulidad (folio 165) cuando dicha cuestión ya había quedado resuelta por voluntad de las partes, como establece la sentencia que la limita a la fecha de la sentencia de 9-5-2013 .

QUINTO.- Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).-

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, contra la sentencia de 31 de julio de 2015, dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 235/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón , la que seconfirmaen su integridad, con imposición de las costas causadas a la recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.