Sentencia Civil Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 215/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 215/2015-E

Procedencia: Juicio Ordinario sobre nulidad orden de suscripción de deuda subordinada nº 837/2013 del Juzgado Primera Instancia 53 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 34/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a 2 de Febrero de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad orden de suscripción de deuda subordinada nº 837/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 53 Barcelona, a instancia de Dª. Raquel y D. Jon , contra CATALUNYA BANC SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 14 de enero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de DOÑA Raquel Y DON Jon , representados por el Procurador de los Tribunales Don Juan Álvaro Ferrer Pons y asistida por el Letrado Don Alberto García Borrás, contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Maria de Anzizu Furest, y asistida por el Letrado Don Ignasi Fernández de Senespleday, en consecuencia,

1-Declaro la nulidad de los contratos para la adquisición de OBLIGACIONES SUBORDINADAS de la actora con la entidad demandada 'CATALUNYA BANC, S.A.', por vicio de error en el consentimiento y en el objeto, declaración de nulidad que se hace además extensiva a la recompra de las obligaciones subordinadas objeto de las presentes actuaciones y suscripción obligatoria de acciones.

2.-Condeno a 'CATALUNYA BANC,S.A.' a proceder a la restitución íntegra a la actora del capital nominal de VEINTE MIL EUROS (20.000.- EUROS) entregados como precio de compra de las obligaciones subordinadas por la parte actora adquiridas, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorado en la cantidad a que ascienden la suma del principal e intereses devengados, por la suma en que se cifren los intereses liquidados a la actora, lo que se deberá liquidar en fase de ejecución de Sentencia, con restitución a la demandada de las acciones canjeadas.

3.- Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone Catalunya Bank, S.A el presente recurso en el que , en síntesis, expone: que una participación preferente y una obligación de deuda subordinada son títulos valores, que el contrato celebrado entre las partes y sobre el que recaería el vicio el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores, existe ausencia de asesoramiento financiero por parte de la recurrente, que el plazo de caducidad de la acción había transcurrido, al no tratarse de un contrato de tracto sucesivo, sino de compraventa y sujeta el plazo del artículo 1301 del Código Civil . En la alegación séptima , expresaba que se tenía que acreditar el vicio del consentimiento: carga probatoria de la información facilitada y que era improcedente la condena al abono de intereses y costas. Suplicaba que se revocara la resolución y se desestimara íntegramente la demanda. Por la actora se interesó la confirmación.

SEGUNDO.-La deuda subordinada es un producto de renta fija a largo plazo, emitida habitualmente por entidades de crédito y grandes sociedades que suelen contar con una elevada rentabilidad pero condicionada a la existencia de beneficios, y es considerada un producto de alto riesgo pues, a diferencia de los depósitos a plazo que cuentan con la garantía del Estado a través del 'Fondo de Garantía de Depósitos', aquélla solo se encuentra garantizada por la propia entidad que la emite, con la agravante de que al contabilizarse como recursos propios, su reembolso únicamente tiene lugar una vez satisfechas las demás deudas ordinarias, de ahí su denominación de subordinada , es decir, en caso de insolvencia del emisor, van detrás de todos los acreedores comunes aunque por delante de los preferentistas y accionistas.

De otra parte, la deuda subordinada no debe confundirse con las llamadas 'participaciones preferentes' pues éstas son valores que confieren una participación en el capital de una sociedad sin otorgar derechos políticos a sus titulares (derecho a voto) y sí solo económicos (dividendos), y por tal razón se consideran valores representativos del capital social de la entidad emisora.

Ahora bien, las obligaciones subordinadas (renta fija) y las participaciones preferentes (renta variable), que el Banco de España considera 'instrumentos híbridos de capital' en el sentido de que cumplen ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y computan como recursos propios, plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación comporta, e inclusive el legislador ha procedido a darles un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada que tengan emitidos las entidades de crédito afectadas por planes de reestructuración o resolución.

Son un producto financiero o de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores (art. 2.1.a), que puede además calificarse de 'complejo' (art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha Ley y a las demás normas que puedan dictarse en su desarrollo.

Los actores, conforme a la llamada normativa MiFID , tienen la consideración de 'inversor minorista' y no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedora del más alto nivel de protección que dispensa la Ley, pesan sobre las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que pueden resumirse en la idea de proporcionar, de manera comprensible, información adecuada a los clientes sobre los instrumentos financieros de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

TERCERO.-La parte recurrente insiste en que la acción de nulidad ejercitada tiene señalado un plazo de cuatro años para su ejercicio (art. 1.301 Cci) y que el mismo se encontraba agotado por completo pues el contrato de autos no podía considerarse de tracto sucesivo, sino de tracto único pues era un contrato de compraventa.

Pues bien, el motivo no puede prosperar. La sentencia de primera instancia vino en aplicar al contrato de autos la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de 'consumación' para los contratos de tracto sucesivo. Ciertamente la compraventa es el contrato de tracto único por antonomasia y la aplicación de la referida doctrina podía suscitar ciertos inconvenientes. Sin embargo, la reciente STS de 12 de enero de 2015 aborda específicamente la problemática que suscita el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento al señalar expresamente que el contrato no se consuma 'hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción ', cuyo Fundamento Jurídico QUINTO, por su interés, transcribimos prácticamente en su integridad:

... De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , «la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato (...) No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» (...), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» (...) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» (...)

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo (...) 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' (...)

5.- Al interpretar hoy el art. 1.301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error .'

Pues bien, la anterior doctrina sirva como mejor argumento para confirmar la resolución apelada pues los docs 10 y 11 de la contestación, avalan que hasta 2011 estuvieron percibiendo dividendos, y no es hasta este momento que los inversores pueden comenzar a tener un cabal y completo conocimiento del error sufrido en su contratación, por lo que la acción se encontraría viva cuando se presenta la demanda.

CUARTO.-Son muchas las sentencias que exponen la doctrina jurisprudencial en esta materia del error en el consentimiento. Entre las últimas nos encontramos la STS de 20 de febrero de 2014 : hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea (...) El art. 1.266 del Cci dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (...) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 Cci). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (...) Y por otro lado, el error ha de ser (...) excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

La presunción de validez del consentimiento prestado no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues corresponde a estas últimas acreditar su cumplimiento.

En resumidas cuentas, encontrándonos en el caso presente, ante la contratación de un producto financiero complejo por parte de unos inversores minoristas, que no acreditan especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora en los mismos, en donde tampoco consta que ni documental ni verbalmente se les hubiera proporcionado, de forma comprensible, información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que el consentimiento prestado se encontraba viciado por el error cuando suscriben las obligaciones de deuda subordinada de autos, error que, además de esencial, debe considerarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 ). Sobre la información que tenía que darse y la dada, se dan por reproducidos los fundamentos de la sentencia, en concreto el cuarto, en que se analiza la prueba practicada y en concreto las testificales, y de las que concluye que la información del producto y el test realizado eran notablemente insuficientes, en evitación de inútiles repeticiones y ser correcta la interpretación llevada a cabo por el Juzgador.

QUINTO.-Lo expuesto precedentemente conduce a la confirmación, también intereses y costas, pues no existen de los rendimientos, pues estos ya son los intereses que restituyen los actores, y se aplicó el artc 394 de la LEC.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formula por la representación de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia de fecha 14 de Enero de 2015 dictada en el procedimiento ordinario nº 837/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona, SE CONFIRMA dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.