Sentencia Civil Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 14/2016 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00034/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

MTG

N.I.G. 10148 41 1 2014 0010643

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000736 /2014

Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Bibiana

Procurador: MARIA ELENA SOLANO HERRERO

Abogado: SANDRA PACHECO MAYA

Recurrido: Aureliano

Procurador: M PILAR ANAYA GOMEZ

Abogado: MARIA LUISA CANTERO CALVO

S E N T E N C I A NÚM.- 34/2016

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 14/2016 =

Autos núm.- 736/2014 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a veinticinco de Enero de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm.- 736/2014, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia siendo parte apelante, la demandada DOÑA Bibiana , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Solano Herrero,y defendida por la Letrada Sra. Pacheco Maya, y como parte apelada, el demandante, DON Aureliano , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Anaya Gómez, y defendido por la Letrada Sra. Cantero Calvo.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, en los Autos núm.- 736/2014, con fecha 26 de Octubre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por la representación procesal de a Aureliano , contra Bibiana , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas definitivas acordadas en Sentencia recaída en los autos de adopción de medidas paterno filiales y económicas seguidos con el n° 97/2010 del Juzgado de 1ª instancia n° 3 de Plasencia de 22 de Febrero de 2010, en el siguiente sentido:

El padre o familiar por el designado recogerá a la menor en el domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio o viceversa o atribuir la obligación de recogida y retorno al padre, pudiendo designar éste a un familiar en su nombre que puedan ser tíos o abuelos, con la correspondiente compensación económica, en su caso.

Igualmente interesa la modificación en cuanto a los gastos extraordinarios haciendo constar que los gastos extraordinarios por la hija común serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, previo conocimiento del otro progenitor y acuerdo de éste y con justificación documental de los gastos.

Todo ello, sin hacer un especial pronunciamiento en materia de costas procesales...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandada, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 22 de Enero de 2016, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de modificación de medidas respecto al régimen de visitas del padre especto a la hija; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Error en la Sentencia de instancia al declarar la existencia de acuerdo de la demandada con las pretensiones formuladas por el demandante. La Juzgadora da por sentado que durante la celebración del acto de la vista Da. Bibiana mostró su conformidad con la pretensión formulada por el demandante consistente en modificar las medidas definitivas relacionadas con la forma de llevar a efecto el régimen de visitas -apartado I. G)-, acordadas en la Sentencia de 23 de febrero de 2010, recaída en el Procedimiento de adopción de medidas paterno-filiales y económicas núm. 97/2010 , seguido de mutuo acuerdo entre la recurrente y el demandante, en relación con su hija menor, Rebeca .

En este sentido, donde se establecía que 'en todos los casos el padre recogerá a la hija en el domicilio materno -actualmente en Plasencia- y la reintegrará al mismo a las horas indicadas, obligándose ambos progenitores a comunicarse los cambios de domicilio' el demandante, en virtud de una supuesta modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de acordar la medida, pretendía que figurase lo siguiente: 'El padre o familiar por él designado recogerá a la menor del domicilio del progenitor custodio para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio, o viceversa, o atribuir la obligación de recogida y retorno al padre, pudiendo designar éste a un familiar en su nombre, con la correspondiente compensación económica, en su caso'.

Que esta pretensión es estimada en la Sentencia recurrida por entender la juzgadora que Da. Bibiana se muestra conforme con la misma, conformidad que sí muestra en cuanto a que sea un familiar designado por Don Aureliano quien se encargue de trasladar a la menor al domicilio paterno o de reintegrarla al domicilio materno, pero nunca en cuanto a que sea Bibiana quien la traslade al domicilio paterno y Don Aureliano quien la retorne al domicilio materno, o viceversa, ni tampoco en cuanto a la obligación de compensar económicamente a Aureliano en el caso de que sea éste, o un familiar por él designado, quien reintegre a la menor además de recogerla. En sentido contrario, Da. Bibiana está conforme con que sea el padre, o cualquier familiar por él designado, quien recoja y reintegre a la menor, sin mediar compensación económica en ninguno de los casos.

Por tanto, interesa la estimación de este motivo del recurso, y la estimación parcial de la pretensión del demandante, de modo que se acceda a la modificación de la estipulación I. G) del Convenio Regulador en el siguiente sentido: En todos los casos el padre, o un familiar por él designado recogerá a la hija en el domicilio materno -actualmente en Plasencia- y la reintegrará al mismo a las horas indicadas, obligándose ambos progenitores a comunicarse los cambios de domicilio'.

2º) Infracción de los Arts. 91 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al acogerse la pretensión relativa a la modificación del régimen de visitas.

Que tanto el último inciso del Art. 91 del Código Civil como el Art. 775.1 de la LEC establecen que para que puedan ser modificadas las medidas definitivas acordadas en Sentencia de separación o divorcio es preciso que se alteren o varíen sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en tal Sentencia.

Que la Sentencia recurrida estima la demanda y declara haber lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de 23 de febrero de 2010 relacionadas con el régimen de visitas, en concreto, la estipulación I. G) del Convenio Regulador, al considerar la Juzgadora que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de acordarlas 'puesto que el actor en aquel momento residía en Madrid sin obligaciones familiares y en la actualidad se encuentra nuevamente casado y con dos hijos más de su segundo matrimonio', la supuesta alteración sustancial de las circunstancias sería el nacimiento de dos hijos en el seno una nueva relación durante los meses de septiembre de 2012 y abril de 2014.

Sin embargo, cuando el 23 de febrero de 2010 se dictó la Sentencia de divorcio, ya constaba que Don Aureliano se había ido a vivir a Madrid y que no tenía cargas familiares. Estas cargas familiares devienen cuando nace su primer hijo -21 de septiembre de 2012-, y posteriormente el segundo -25 de abril de 2014-, pero la demanda de modificación de las medidas definitivas no se presenta hasta el día NUM000 de 2014, ocho meses después del nacimiento del segundo hijo, y dos años y tres meses después del nacimiento del primero, habiendo cumplido Aureliano durante todo ese tiempo sus obligaciones relacionadas con el régimen de visitas (recogiendo a Rebeca del domicilio materno y reintegrándola al mismo durante dos fines de semana al mes y en periodo de vacaciones), de modo que el advenimiento de nuevas cargas familiares no constituía impedimento alguno para recoger y reintegrar a su hija, pues, de lo contrario, la demanda de modificación de medidas se hubiera presentado de forma inmediata tras el nacimiento de su primer hijo, sin que tenga relevancia alguna que sean uno o dos hijos, ya que el tiempo de desplazamiento empleado para recoger y reintegrar a Rebeca es el mismo en ambos casos.

Que la obligación por parte de Don Aureliano , de recoger y reintegrar a Rebeca viene cumpliéndose desde marzo de 2010, momento en que ya vivía en Madrid, y la continuación en dicho cumplimiento una vez nacido su primer hijo -y también el segundo-, elimina toda posibilidad de considerar alteración sustancial el nacimiento de los mismos, porque el propio demandante confirma con su actuación que tales acontecimientos no constituyen impedimento alguno de cara a cumplir la estipulación I. G) del Convenio Regulador.

Que además, el demandante alega que el nacimiento de dos nuevos hijos altera sustancialmente las circunstancias porque 'la disponibilidad actual, debido a sus circunstancias familiares, como son la corta edad de sus dos hijos pequeños, no le permiten, como antes, realizar tantos viajes'-cargas personales-, y porque 'el hecho de tener que recoger y entregar a Rebeca en Plasencia supone un gasto importante que en el momento actual no puede soportar, siendo justo que a dicho gasto contribuya en la misma proporción la madre'-cargas económicas-.

Que olvida que el progenitor no custodio debe asumir las cargas personales que tal derecho de visitas conlleva, como es con carácter general la de recoger y reintegrar al hijo menor al domicilio del progenitor custodio, inherente al derecho de visitas.

Que el acoger la pretensión del actor, la Sentencia de instancia viene a trasladar a Da. Bibiana las cargas personales que conlleva el derecho de visitar a Rebeca de dos maneras alternativas: imponiendo a Da Bibiana la obligación a realizar uno de los viajes, sea el de traslado o el de reintegración, o bien imponiéndole, cuando no realice uno de esos dos viajes, la obligación de compensar económicamente los gastos de desplazamiento correspondientes a ese viaje asumidos por el demandante; lo que para la recurrente se traduce, de una forma u otra, en una carga personal y económica que no tiene la obligación legal de soportar y que incide sobre su capacidad económica, reduciéndola, y perjudicando, en consecuencia, a la menor, cuyos cuidados y atención permanentes dependen esencialmente dicha capacidad económica de su madre, que no puede verse reducida por el traslado de una carga que es de obligatoria y absoluta asunción por el demandante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijar estas medidas a favor de los anteriores, como pretende el demandante, pero el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquél disminuyó, pues la Ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer.

Que el demandante argumenta el cambio de medida exclusivamente sobre la base del nacimiento de sus dos nuevos hijos, esgrimiendo que esa nueva situación supone una disminución de su capacidad económica, pero no aporta ni una sola prueba que lo acredite, siendo que dicha capacidad económica puede incluso haber mejorado en razón de los ingresos y del patrimonio de su esposa y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos también se ignoran. Por tanto, el demandante no ha acreditado que no pueda, con sus ingresos, hacer frente conjuntamente a los gastos de desplazamiento en cumplimiento de la obligación de recogida y reintegración de Rebeca y al sostenimiento de sus dos nuevos hijos, pues, como dice el Tribunal Supremo, 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

Que en cuanto a las cargas personales, existiendo conformidad de Da. Bibiana con que sea un familiar designado por Aureliano , quien recoja a Rebeca del domicilio materno o la reintegre al mismo, no se entiende por qué se acuerda la modificación de la estipulación I. G) en el sentido literal que propone el demandante. Si la cuestión es la falta de disponibilidad por el nacimiento de sus hijos, o que éste no quiere realizar dos viajes porque le resulta más cómodo realizar uno, dicho problema desaparece con la posibilidad de que un familiar lleve a Madrid a su hija Rebeca le facilita la conciliación de la menor con sus hermanos y su nueva familia. Es más, existe una alternativa a la vista de que el demandante dispone de una vivienda en Plasencia, pudiendo desplazarse a esta localidad con su nueva familia y recoger a Rebeca para cumplir el régimen de visitas y estar la menor con sus hermanos, realizando dos veces al mes un único viaje de ida y vuelta, perfectamente soportable por sus hijos pequeños dado el corto trayecto existente entre Madrid y Plasencia.

Por tanto, procede eliminar la obligación a cargo de la demandada de hacer uno de los traslados de la hija común al domicilio paterno o de compensarle económicamente en otro caso.

3º) Infracción de los Arts. 91 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al acogerse la pretensión relativa a la modificación de los gastos extraordinarios.

Que la Sentencia recurrida modifica la estipulación II del Convenio Regulador, de tal forma que donde se acordaba que 'los gastos extraordinarios originados por la hija común serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, previa justificación documental de los gastos' establece que 'los gastos extraordinarios originados por la hija común serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, previo conocimiento del otro progenitor y acuerdo de éste y con justificación documental de los gastos'.

La pretendida modificación de la medida requiere, como exige la Ley, que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de acordarla, cosa que no se ha producido.

Que la modificación acogida por la Sentencia de instancia introduce como requisito para la consideración de gasto extraordinario el previo acuerdo del otro progenitor, lo que en la práctica concede a éste la facultad de oponerse al pago de cualquier pago extraordinario, e impide la consideración como tal por el órgano judicial evitando el específico procedimiento de declaración de gastos extraordinarios previsto en el Art. 776.4 de la LEC . Una cosa es que el otro progenitor lo conozca, pero en ningún caso resulta admisible que sea preceptivo el acuerdo del mismo para su consideración como gasto extraordinario, ya que no es el progenitor custodio quien determina si un gasto extraordinario ha de tener lugar o no, sino las exigencias del momento.

Por tanto, interesa se suprima el requisito de previo acuerdo del progenitor no custodio para la consideración del gasto como extraordinario

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida en los términos examinados.

A dicho recurso se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal y opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo seguiremos el mismo orden que la recurrente, si bien examinando de forma conjunta los dos primeros motivos al estar íntimamente relacionados entre sí. Así, en primer lugar, alega que en modo alguno prestó su conformidad con el actor en la forma que solicita en la demanda, sino que Da. Bibiana se muestra conforme en cuanto a que sea un familiar designado por Don Aureliano quien se encargue de trasladar a la menor al domicilio paterno o de reintegrarla al domicilio materno, pero nunca en cuanto a que sea Doña Bibiana quien la traslade al domicilio paterno y Don Aureliano quien la retorne al domicilio materno, o viceversa, ni tampoco en cuanto a la obligación de compensar económicamente a Aureliano en el caso de que sea éste, o un familiar por él designado, quien reintegre a la menor además de recogerla.

Pues bien, siendo cierto que la ahora apelante no mostró su conformidad a lo solicitado en el apartado primero de la demanda, tal y como se solicita por el actor, debemos tener en cuenta que el fundamento de esta pretensión es la dificultad que tiene el padre de recoger y reintegrar a la hija en el domicilio materno, dada su nueva situación familiar derivada del nacimiento de dos hijos, habido con su actual esposa, por ello, solicita la modificación en el siguiente sentido: 'El padre o familiar por él designado recogerá a la menor del domicilio del progenitor custodio para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio, o viceversa, o atribuir la obligación de recogida y retorno al padre, pudiendo designar éste a un familiar en su nombre, con la correspondiente compensación económica, en su caso'.

Pues bien, a la luz de las pruebas practicadas, las dificultades del padre se pueden superar con la ayuda de la abuela paterna que reside en Plasencia, la misma ciudad donde reside la hija en compañía de su madre, como ya lo ha hecho en algunas otras ocasiones, y este es el único sentido que procede modificar lo acordado por las partes en Convenio Regulador.

Respecto a la contribución de la madre a los gastos de desplazamiento del actor o recogiendo ella a la hija en Madrid, cuando el mismo se firmó por las partes y se aprobó judicialmente, el padre ya residía en Madrid, la madre y la hija en Plasencia, y nada se pactó sobre los gastos originados por los viajes del padre para poder visitar a la hija.

En consecuencia, la modificación de lo acordado sobre el particular ha de ser en el sentido que dice la recurrente, esto es, que 'el padre, o un familiar por él designado recogerá a la hija en el domicilio materno y la reintegrará al mismo a las horas indicadas, obligándose ambos progenitores a comunicarse los cambios de domicilio'.

Se estiman los dos primeros motivos del recurso.

TERCERO.- Finalmente, la sentencia recurrida estima la pretensión relativa a la modificación de los gastos extraordinarios, de tal forma que donde se acordaba que 'los gastos extraordinarios originados por la hija común serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, previa justificación documental de los gastos' establece que 'los gastos extraordinarios originados por la hija común serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, previo conocimiento del otro progenitor y acuerdo de éste y con justificación documental de los gastos'.

Este motivo también debe prosperar, pues asiste razón a la recurrente cuando dice que establecer como requisito para la consideración de gasto extraordinario el previo acuerdo del otro progenitor, en la práctica supone dejar en manos del mismo la consideración de gasto extraordinario.

Ciertamente, la praxis de los Tribunales es muy abundante y reiterada sobre los gastos que habitualmente tienen la consideración de extraordinarios, y además, en caso de discrepancia deben resolver los Tribunales a través del procedimiento de declaración de gastos extraordinarios previsto en el Art. 776.4 de la LEC , tal y como ya hicieron las partes en el procedimiento 97/2010

En definitiva, procede estimar el recurso y revocar parcialmente la sentencia de instancia en el siguiente sentido: a) 'El padre, o un familiar por él designado recogerá a la hija en el domicilio materno y la reintegrará al mismo a las horas indicadas, obligándose ambos progenitores a comunicarse los cambios de domicilio'. b) Se suprime el requisito de previo acuerdo del progenitor no custodio para la consideración del gasto como extraordinario.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes al estimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Bibiana contra la sentencia núm. 347/15 de fecha 26 de octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Plasencia en autos núm. 736/14, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTEexpresada resolución en el siguiente sentido:

a) El padre, o un familiar por él designado recogerá a la hija en el domicilio materno y la reintegrará al mismo a las horas indicadas, obligándose ambos progenitores a comunicarse los cambios de domicilio.

b) Se suprime el requisito de previo acuerdo del progenitor no custodio para la consideración del gasto como extraordinario.

c) Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.