Sentencia Civil Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 47/2016 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
HUESCA
SENTENCIA: 00034/2016
Apelación Civil 47/16 S240216.9G
Sentencia Apelación Civil Número 34
PRESIDENTE *
GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *
MAGISTRADOS *
ANTONIO ANGÓS ULLATE *
JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *
*
En Huesca, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.
En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos
de Modificación de Medidas número 541/09 seguidos ante el juzgado de primera instancia Uno de Fraga,
promovidos por Enrique dirigido por el letrado don Daniel Fernández Esteban y representado por el
procurador don Ramiro Navarro Zapater contra Mercedes como demandada, defendida por el letrado
don Sergio Hedo y representada por la procuradora doña María Ángeles Casanarra Casas, siendo parte el
Ministerio Fiscal. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación,
tramitado al número 47 del año 2016, e interpuesto por el demandante, Enrique . Es ponente de esta
sentencia el magistrado GONZALO GUTIÉRREZ CELMA.

Antecedentes

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.



SEGUNDO : El indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 21 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Dispongo desestimar la demanda de modificación de medidas presentada a instancia de Enrique contra Mercedes sin imposición de costas.'

TERCERO : Contra la anterior sentencia, el demandante Enrique interpuso recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitó un régimen de guarda y custodia conforme a lo solicitado en la demanda pero en sistema quincenal. A continuación, el juzgado dio traslado al Ministerio Fiscal y a la demandada, Mercedes , para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, la citada apelada formuló en tiempo y forma escrito de oposición, solicitando la confirmación de la sentencia apelada con las costas a cargo de la parte recurrente, mientras que el Ministerio Fiscal no hizo alegación alguna.

Seguidamente, el juzgado emplazó a las partes por término de diez días ante esta Audiencia y se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 47/2016. Personadas las partes ante esta Audiencia y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido lugar en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los expuestos en la sentencia apelada en todo lo que no se opongan a los que a continuación se expresan.



SEGUNDO : Sostiene el recurrente que procede un régimen de custodia conforme a lo solicitado en la demanda pero en sistema quincenal. Es decir, se solicita un régimen de custodia compartida, pretensión que no puede prosperar por los propios fundamentos ya expuestos en la sentencia apelada, anteriormente aceptados y dados por reproducidos en esta ocasión procesal, en la que ningún sentido podría tener la repetición de las consideraciones que el juzgado ya tiene expuestas a las que únicamente puede añadir este tribunal, una vez más, que en la valoración de la prueba no puede prevalecer sin más el subjetivo e interesado criterio de la parte sobre el objetivo e imparcial parecer del Juzgado y de esta misma Audiencia que, después de examinar las actuaciones y la grabación del acto del juicio en primera instancia, por muy en cuenta que se tengan las consideraciones del recurso, comparte las conclusiones alcanzadas en la sentencia apelada en la que, por otro lado, no se ha aplicado el Código Civil, sino el Código de Derecho Foral de Aragón, no pudiendo hacerse reproche alguno al juzgado porque, por las razones que expresa, haya hecho prevalecer en el caso la opinión de los menores, de 16 y 11 años de edad en el momento de la exploración, con la conformidad del Ministerio Fiscal, aparte de que, tal y como también lo ha dicho el juzgado, no es ahora cuando se está regulando por primera vez las relaciones familiares de las partes con sus hijos, cuestión que quedó resuelta, con la autoridad de la cosa juzgada, en la sentencia que aprobó el convenio regulador, sin que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, que es el presupuesto previo imprescindible que tiene que concurrir para que se revise la situación familiar. Conviene recordar que, como hemos declarado en varias ocasiones, últimamente en nuestras sentencias de 30 de abril y 27 de octubre de 2015 , el proceso de modificación de medidas no debe tener por objeto la revisión de lo resuelto con autoridad de cosa juzgada en un proceso precedente de separación o divorcio, debiendo analizarse previamente si con posterioridad a las medidas que se pretenden modificar ha existido o no una variación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al adoptarse aquéllas. Y tal presupuesto no se da en el caso, tal y como ya lo tiene razonado el Juzgado.

En el recurso se afirma que ha variado la edad de los menores, pero lo cierto es que al tiempo del convenio regulador los mismos ya tenían edad suficiente como para quedar en una guarda y custodia compartida que entonces el recurrente no estimó oportuna, tampoco dentro del año previsto en la disposición transitoria primera de la Ley 2/2010, de 26 de mayo , de igualdad en las relaciones familiares, aparte de que el convenio fue firmado cuando ya había sido publicada dicha ley en el Boletín Oficial de Aragón, si bien todavía no había entrado en vigor.

También se dice en el recurso que el apelante ahora tiene una mejor situación económica y mayor disponibilidad para atender a sus hijos pero esta última es una cuestión que depende de la propia voluntad de la parte y la invocada mejora de su situación económica la verdad es que no parece muy compatible con el hecho, admitido por el recurrente en el acto del juicio, de que hace más de año y medio que no paga su mitad de la hipoteca, aparte de la irregularidad puesta de manifiesto por la demandada en el pago de la pensión alimenticia y de que no se está tratando de incrementar dicha pensión sino de modificar el sistema de custodia individual que tan bien ha funcionado hasta ahora y que bien poco tiene que ver con la posición económica de los progenitores, pues la custodia compartida puede acordarse con total independencia a la fortuna y recursos de los mismos, sin perjuicio de las pensiones que en su caso procedan.



TERCERO : Pese a desestimarse el recurso interpuesto creemos que procede omitir un particular pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada pues estamos ante un tema de relaciones personales muy discutible en derecho por lo que procede dar cumplimiento al artículo 394, al que se remite el citado 398 para los casos de desestimación. Asimismo, procede disponer la pérdida del depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Fraga en los autos anteriormente circunstanciados, confirmamos íntegramente dicha resolución y, omitiendo todo pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, condenamos al recurrente a la pérdida del depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días, respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.