Sentencia Civil Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 696/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 696/2015

Modificación medidas definitivas núm. 776/2013

Juzgado Primera Instancia 2 Balaguer

SENTENCIA nº 34/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dña. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Modificación medidas definitivas número 776/2013, del Juzgado Primera Instancia 2 Balaguer, rollo de Sala número 696/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2015 . Es apelante y se opuso al recurso formulado de contrario Graciela , representada por el procurador XAVIER PIJUAN SANCHEZ y defendida por el letrado ANTONIO ANDREU FARRAS. Es apelante y se opuso al recurso formulado de contrario Luis Carlos , representado por la procuradora SILVIA BERGE ARRONIZ y defendido por el letrado XAVIER MERINO GONZALEZ. El Ministerio Fiscal se opone al recurso de oposición. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2015 , es la siguiente:

' ESTIMO parcialmentela demanda de modificación de medidas de divorcio instada por el/la Procurador/a Sr/a. Bergé Arroniz, en nombre y representación de D. Luis Carlos , frente a Dña. Graciela , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Pijuan Sánchez, y por ello, ACUERDO modificar las medidas definitivas aprobadas por sentencia de 20 de abril de 2007 , en los siguientes extremos:

1.- Se atribuye la guarda y custodia compartida del hijo menor Fabio a D. Luis Carlos , y Dña. Graciela , consistente en semanas alternas, de lunes a lunes.

Los períodos de custodia concluirán los lunes cuando el progenitor custodio deje al menor en el centro escolar, en caso de ser día no lectivo, el cambio será a las 10 horas en el domicilio del progenitor a quien corresponda la guarda la semana venidera.

Por lo que refiere a los períodos vacacionales, éstos se repartirán por mitad entre ambos progenitores, en la forma prevista en el convenio regulador aprobado por sentencia de 20 de abril de 2007 .

Las vacaciones estivales Fabio pasará un mes con cada progenitor, que, en caso de desacuerdo, en años pares escogerá el padre y en los impares la madre.

Finalizado el período vacacional estival, se reemprenderá el régimen de semanas alternas, correspondiendo la primera semana al progenitor que no disfrutó del último período vacacional.

2.- Se extingue la pensión de alimentos en favor de Fabio y a cargo del Sr. Luis Carlos de 300 euros mensuales.

Cada progenitor se ocupará del alimento y sustento de Fabio en el período en que lo tenga en su guarda.

Los demás gastos del menor, serán sufragados por ambos progenitores en la siguiente proporción: 60% a cargo del Sr. Luis Carlos y 40% a cargo de la Sra. Graciela .

3.- Continúa la obligación de pago a cargo del Sr. Luis Carlos de la suma de quinientos euros (500 €) (actualizados desde el año 2007 conforme a IPC según se acordó en convenio regulador de 15 de diciembre de 2006 judicialmente aprobado), para atender las necesidades de vivienda de la Sra. Graciela y su hijo en períodos de convivencia con ésta.

Sin expreso pronunciamiento en costas. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, tanto Graciela como Luis Carlos interpusieron sendos recurso de apelación de los que se confirió traslado oponiéndose respectivamente, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 8 de enero de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación medidas de divorcio instada por el Sr. Luis Carlos y acuerda la modificación de ésta en los siguientes términos: Se acuerda la guarda y custodia compartida del hijo menor, Fabio , con alternancia semanal, lunes a lunes, estableciendo que los periodos vacacionales se repartirán por mitad entre ambos progenitores; se extingue la pensión de alimentos en favor del hijo y a cargo del progenitor de 300 € mensuales, acordando que cada progenitor se ocupará del alimento y sustento de Fabio en el periodo en que lo tenga en su guarda y los demás gastos del menor, serán sufragados por ambos progenitores en la siguiente proporción: 60% a cargo del Sr. Luis Carlos y 40% a cargo de la Sra. Graciela y mantiene la obligación de pago a cargo del Sr. Luis Carlos de la suma de 500 € (actualizados desde el año 2007 conforme al IPC), para atender las necesidades de vivienda de la Sra. Graciela y su hijo en periodos de convivencia con ésta.

Contra esta resolución interponen recurso de apelación ambas partes. La representación de la Sra. Graciela , solicita que se desestime la demanda de modificación en relación a la guarda y custodia del menor, que continúe siendo exclusiva en favor de la madre. Subsidiariamente, muestra disconformidad con el sistema acordado en cuanto a la distribución entre los progenitores de los gastos del menor, interesando mayor precisión en cuanto a los mismos y que se distribuyan del siguiente modo: 80% con cargo al padre y 20% con cargo a la madre.

La representación del Sr. Luis Carlos muestra disconformidad con el mantenimiento de la obligación del pago de la cantidad de 500 € mensuales (actualmente 561,67) con cargo al mismo para atender las necesidades de vivienda de la madre y el hijo establecida en el convenio, interesando su extinción o subsidiariamente su reducción a 210 euros mensuales o su limitación temporal a 1 año.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos, interesando la confirmación de la resolución recurrida y cada una de las partes se opone al recurso interpuesto por la adversa.

SEGUNDO.-Analizando en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Graciela , discrepa la recurrente de la decisión adoptada por la juzgadora de instancia al instaurar un régimen de custodia compartida, insistiendo en que se desestime la modificación de la guarda pretendida por el actor, continuando con el sistema de guarda y custodia exclusiva en su favor fijado en la sentencia de divorcio, al entender que existe un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora, que se ha limitado a valorar la exploración del menor, sin que exista ninguna otra prueba que determine que lo más beneficioso para el mismo es la custodia compartida, refiriendo también que desde el divorcio ha existido una guarda exclusiva en favor de la madre y la evolución del menor ha sido correcta, habiendo quedado acreditado en la vista que el padre no cumple con el régimen de visitas.

Los argumentos de la apelante no pueden tener favorable acogida por cuanto no desvirtúan el razonamiento contenido en la resolución recurrida, que es plenamente ajustada a derecho.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 774-4 de la LEC , en las sentencias de divorcio, a falta de acuerdo entre los cónyuges, el Tribunal determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad, y estas medidas definitivas, a tenor de lo previsto en el Art.775 de la LEC , tanto si son las convenidas por los cónyuges como las que, en su defecto, acuerde el Juez, pueden ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio en atención a circunstancias sobrevenidas, debiendo tratarse de un cambio o alteración sustancial respecto de las concurrentes en el momento de aprobarlas o acordarlas, pudiendo incluso preverse anticipadamente, en el propio convenio regulador o en la sentencia, las modificaciones pertinentes (Art. 237.7 CCC).

En el presente caso estamos ante un procedimiento de modificación de medidas de los previstos en el Art. 775 de la LEC que se sustenta en un cambio sustancial en las circunstancias que se daban en el momento de acordarse las medidas definitivas ( sentencia de divorcio de 20 de abril de 2007 ).

Por tanto, la modificación solicitada únicamente podrá tener lugar cuando se sustente en la aparición de hechos o situaciones nuevas, imprevistas, o que no fueron tenidas en cuenta al establecer la medida cuya revisión se insta, y se trate de una alteración trascendente, de relativa importancia que, además, revista un cierto grado de permanencia y duración en el tiempo, no transitoria ni meramente coyuntural. Y en todo caso la pretensión de modificación está condicionada a la cumplida acreditación por parte de quien demanda ( Art. 217-3 de la LEC ) de que la alteración, con los requisitos dichos, ha tenido lugar, generando una variación de la situación persistente al tiempo de adoptar la medida que se quiere modificar.

En este caso, tal y como establece la resolución recurrida, resulta evidente que concurren una serie de hechos de nueva consideración posteriores a la sentencia de divorcio, como son la edad del menor, que cuenta con 15 años de edad, y la nueva situación del padre, que tiene reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual, lo que le permite en la actualidad atender y cuidar del menor durante el tiempo que esté bajo su guarda, que suponen una modificación sustancial y objetiva de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo.

Por lo que se refiere a la custodia compartida la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de octubre 2014 (nº 69/2014 ) recoge la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia en el sentido que '...En la vigente normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Exposición de Motivos, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. La igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor, proporcionándose en el Art. 233-11 CCCat una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer dicha guarda.

A estos efectos, en nuestra STSJC 63/2014, de 2 de octubre , hemos declarado los ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida en muchas ocasiones puesto que no cabe duda que la llamada 'custodia compartida' o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno-filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos; sin perjuicio de tener presente que no es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores pero sin que ello signifique deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas, excluyéndose, en todo caso, en supuestos de violencia familiar o machista conforme a la doctrina sentada en las SSTSJC 27/2014, de 14 de abril (que rechaza la guarda y custodia compartida ) y 35/2014, de 19 de mayo (que no estima justificados los actos de violencia familiar).

En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala -SSTSJC 25- junio-2009 , 8-Marzo-2010 , 30-Mayo-2013 y 2 -Octubre-2014 , que sintetiza dicha doctrina- resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regimenes de guarda y posibilitar el desarrollo esencial del menor, conforme los artos. 211. 6. 1 del CCCat, en cuanto dispone que el interés del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable ( artos. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; del art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000; y del principio mínimo 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003) y en el art. 233.11. 1 CCCat en cuanto establece y desarrolla los criterios para determinar el régimen y el modo de ejercer la guarda...'.

La resolución recurrida se ajusta plenamente a estos criterios, analizando y ponderando las pruebas practicadas, destacando que ambos progenitores tienen aptitudes y capacidad para ostentar la guarda del menor; la vinculación afectiva del menor es buena con ambos progenitores; ambos disponen de viviendas adecuadas y ambos están implicados en el cuidado de la menor; la proximidad de domicilios favorece la custodia compartida; ambos progenitores disponen actualmente de tiempo suficiente para dedicar atención y cuidado del menor; destacando además por último, atendida la edad del menor, la opinión de Fabio , que se muestra partidario a la guarda y custodia compartida.

Las alegaciones de la recurrente no desvirtúan el razonamiento seguido por la juzgadora de instancia, habiendo quedado perfectamente acreditado que ambos progenitores están plenamente capacitados para atender y cuidar del menor, no existiendo ningún impedimento para el establecimiento de una custodia compartida.

En respuesta a las concretas alegaciones vertidas por la apelante, resulta evidente que la juzgadora no ha valorado solamente la voluntad del menor expresada en la exploración judicial efectuada, sino que ha tenido en cuenta otras circunstancias, tal y como se ha concretado anteriormente; siendo que la madre no ha dado argumentos de entidad en contra del establecimiento de una custodia compartida, limitándose a decir en el interrogatorio practicado que de esta manera el menor, dada su edad, jugaría con los dos progenitores.

En cuanto a la alegación que efectúa relativa a que ha quedado acreditado en la vista que el padre no cumple con el régimen de visitas, no hay más que visualizar la misma para constatar que la madre en el interrogatorio practicado manifestó que el progenitor cumplía con el régimen de visitas estipulado en la sentencia de divorcio.

En definitiva, es al juzgador de instancia a quien incumbe analizar y ponderar todas las pruebas incorporadas a las actuaciones y a quien corresponde, en suma, determinar cual es la petición de las partes (incluido el Ministerio público) que debe ser estimada por resultar la más beneficiosa para el hijo menor, pues es éste el criterio que debe informar y presidir todas las decisiones que les afecten, siendo que la recurrente no esgrime ningún argumento sólido para contrarrestar el imparcial y objetivo criterio de la juzgadora de instancia al analizar y valorar las pruebas practicadas.

Siendo esto así, ponderando las circunstancias del menor y de uno y otro progenitor y los criterios jurisprudenciales ya expuestos, hay que concluir que la decisión adoptada en la sentencia de instancia se ajusta correctamente a dicha doctrina, estableciendo el sistema de guarda en interés y beneficio del menor, por estar ambos progenitores capacitados para su atención y cuidado, por lo que la consecuencia ha de ser que el recurso no puede ser estimado, sin que la Sala aprecie la concurrencia de razones de entidad suficiente para continuar con la custodia monoparental de la madre, desestimando el recurso.

TERCERO.-La representación de la Sra. Graciela muestra también disconformidad con el sistema acordado en cuanto a la distribución entre los progenitores de los gastos del menor, interesando mayor precisión en cuanto a los mismos y que se distribuyan del siguiente modo: 80% con cargo al padre y 20% con cargo a la madre.

Refiere, en primer lugar, que la resolución recurrida es poco precisa en cuanto a la distribución de los gastos del menor entre los progenitores, debiéndose precisar más que es lo que se entiende por 'demás gastos del menor', que entiende debería incluir los gastos ordinarios de colegio (libros, material diverso, matrículas), actividades extraescolares, gastos de ropa y gastos de actividades de ocio que tengan carácter ordinario.

Muestra además disconformidad con la distribución en la contribución de dichos gastos que establece la resolución recurrida, al considerar que existe un error en valoración de la prueba por parte de la juzgadora en cuanto a la capacidad económica del progenitor y también de la progenitora, considerando que debería ser de 80% con cargo al padre y el 20% con cargo a la madre.

Para centrar debidamente la cuestión no está de más recordar que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los Arts. 236-17 y. 237-1 del Código Civil de Cataluña (CCCat ) y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores. Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( Arts. 233- 8 , 237-7 , y 237-9 CCCat ), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto caso.

Partiendo de estos criterios, la Sala considera que atendiendo a la situación fáctica concurrente la proporción en la contribución a los gastos del menor fijada en la resolución recurrida se ajusta debidamente a las circunstancias del caso.

Atendiendo a que se acuerda una custodia compartida, valora la juzgadora que cada uno se haga cargo de los gastos del menor cuando esté en su compañía, pero atendiendo a que existe cierta desproporción en los ingresos de los progenitores, considera que la contribución a los gastos debe ser proporcional a dichos ingresos y por ello valora un porcentaje de contribución a los gastos de un 60% por parte del padre y 40% por parte de la madre.

Considera la apelante que existe un error en la valoración de la capacidad económica del Sr. Luis Carlos , desprendiéndose de la prueba practicada que la misma no ha disminuido en relación con la que tenía en el momento del divorcio.

No comparte la Sala dicha apreciación, considerando que la prueba ha sido correctamente valorada por la juzgadora de instancia, desprendiéndose de la misma que la capacidad económica del progenitor sí que ha disminuido.

Tal y como establece la resolución recurrida, ha quedado perfectamente acreditado, con la documental aportada a los autos, nóminas de F. J Aguilà, SL, que cuando se dictó la sentencia de divorcio el actor tenía una nómina a cargo de la empresa de la que es administrador de 3.105 €, siendo que en la actualidad, desde el año 2012, percibe una nómina de 300 € mensuales.

Igualmente consta perfectamente probado que por resolución administrativa de 20 de julio de 2011 se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual, construcción, percibiendo al efecto una pensión que asciende actualmente a 405,53 euros mensuales, según se desprende del extracto bancario de IberCaja aportado por el actor en el acto de la vista.

Añadir además que en el momento en que se celebró la vista quedó acreditado que el actor percibía también la cantidad de 184,03 € semanales del FREMAP por incapacidad temporal, tal y como se desprende del extracto de IberCaja acompañado en dicho acto y del interrogatorio del actor, en el que precisó que dicha cantidad la percibía semanalmente.

No obstante, con la documental aportada en esta alzada ha quedado acreditado en la actualidad ya no percibe dicha cantidad. En concreto, ha aportado el actor bajo Doc. 1 la resolución del INSS de 8 de julio de 2015, en la que resolvió la extinción de la prestación de incapacidad temporal por alta médica que permite su reincorporación laboral con efectos 14/7/2015.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa, que fue desestimada, tal como se desprende de la resolución del INSS acompañada bajo documento 2, confirmando el alta médica impugnada de 14/7/2015, quedando extinguida la prestación de la incapacidad temporal en dicha fecha.

Por consiguiente, en la actualidad el actor ya no percibe los 184,03 € semanales que le abonaba FREMAP.

El hecho que el actor es socio y administrador de dos sociedades mercantiles, Construhabitat 2001, SL, de la que también es socio su padre, y F. J. Aguilà, SL, de la que también son socios sus 2 hermanos y su padre, ha sido ya valorado por la resolución recurrida, teniendo en cuenta que son empresas dedicadas a la construcción y al sector inmobiliario, que han sufrido de forma acusada los efectos de la crisis económica, destacando los resultados que se desprenden de las cuentas de pérdidas y ganancias remitidas por el Registro Mercantil en fecha 24 de octubre de 2014, en las que en el último ejercicio, 2013, se contabilizan unas ganancias de Construhabitat 2001, SL de 12.741,94 € y en caso de F. J. Aguilà, SL, unas pérdidas de 13.860,96 €.

Efectivamente de la averiguación patrimonial efectuada por el juzgado, se desprende que ambas sociedades cuentan en su patrimonio con una serie de inmuebles, pero lo cierto es que ha quedado acreditado que los mismos están gravados con hipoteca, tal y como se desprende de la documentación remitida por el Registro Mercantil y del interrogatorio del actor. Manifestó además que este último que si bien las 7 viviendas de Construhabitat 2001, SL en Balaguer están arrendados, percibiendo una renta de entre 400 y 480 € mensuales, los inmuebles de F. J. Aguilà, SL no están alquilados.

Igualmente de un análisis del IRPF del actor de los ejercicios 2011 a 2013, se desprende un descenso de los rendimientos netos del trabajo, que pasa de 18.778,69 euros en el año 2011 a 5.468,20 euros en el año 2012 y 10.478,89 euros en el año 2013.

Dicho descenso se constata también en los rendimientos del capital mobiliario, que pasa de 17.177,17 euros y 17.426,60 euros en los ejercicios 2011 y 2012 a 5.270,42 € en el ejercicio 2013.

Consta también probado que el actor paga autónomos, que ascienden actualmente a la cantidad de 316,02 euros mensuales, tal y como se desprende de los recibos aportados en el acto de la vista

La capacidad económica de la demandada también ha sido correctamente valorada por la juzgadora de instancia, desprendiéndose de la prueba practicada que cuando se dictó la sentencia de divorcio la misma no trabajaba y en la actualidad percibe una prestación no contributiva de 335 euros mensuales y una asignación económica por hijo menor acogido a cargo de 24,25 € mensuales.

Del informe de vida laboral de la Sra. Graciela se desprende que el último trabajo que desempeño fue en el año 2006, manifestando la misma en el interrogatorio practicado que trabajó de conserje, haciendo una suplencia de 3 meses.

Actualmente, y según puso de manifiesto en el interrogatorio practicado, percibe una pensión no contributiva de 335 € mensuales por 14 pagas y una asignación económica por hijo menor acogido a cargo de 24,25 € mensuales.

Si bien esta última ayuda sí consta documentada, habiéndose aportado certificado emitido por el INSS, en el que el director provincial certifica que tiene reconocida una asignación económica por hijo menor acogido a cargo, Fabio , por importe de 24,25 € mensuales; no podemos decir lo mismo de la pensión no contributiva que percibe, al no haberse aportado a los autos documentación alguna al respecto.

Lo único que sabemos es lo que manifestó la progenitora en el interrogatorio practicado en el acto de la vista, afirmando que percibe una prestación no contributiva de 335 euros mensuales por 12 pagas, refiriendo también que en el año 2009 le detectaron una enfermedad, que no especificó, y que va al Centre de Día del Hospital de Balaguer.

Por consiguiente, la capacidad económica de los progenitores ha sido correctamente valorada por la juzgadora de instancia y atendiendo a las necesidades del hijo y a la capacidad económica de ambos progenitores, considera la Sala que el porcentaje de contribución a los gastos por parte de ambos progenitores, de un 60% a cargo del padre y un 40% a cargo de la madre es adecuada a las circunstancias concurrentes, sin que pueda apreciarse error alguno en su valoración.

Por todo ello, hay que mantener en esta alzada el recto criterio valorativo de la juzgadora de instancia en cuanto a la contribución de los progenitores a los gastos ordinarios del menor, que no resulta desvirtuado por las alegaciones de la recurrente.

La petición de mayor precisión en los gastos del menor que pretende la apelante tampoco puede prosperar al considerar la Sala que la resolución recurrida es suficientemente clara al respecto, siendo que una mayor precisión lo único que puede conllevar son problemas si se omite algún gasto.

La sentencia establece que cada progenitor se ocupará del alimento y sustento de Fabio en el periodo en que lo tenga en su guarda y que los demás gastos del menor serán sufragados por los progenitores en la siguiente proporción: 60% a cargo del padre y 40% a cargo de la Sra. Graciela . Es obvio, pues, que se está refiriendo a todos los gastos del menor ajenos a los que comporta la guarda (vivienda y alimentos), por lo que no es necesaria mayor precisión.

CUARTO.-La representación del Sr. Luis Carlos muestra disconformidad con el mantenimiento de la obligación del pago de la cantidad de 500 € mensuales(actualmente 561,67) con cargo al mismo para atender las necesidades de vivienda de la madre y el hijoestablecida en el convenio, interesando su extinción o subsidiariamente su reducción a 210 euros mensuales o su limitación temporal a 1 año.

Alega que la demandada no ha destinado dicha cantidad a satisfacer las necesidades de la vivienda; que actualmente abona un alquiler de 420 € mensuales; que las necesidades de la vivienda del menor están compartidas entre ambos progenitores, al otorgarse una custodia compartida; que la capacidad económica de ambos progenitores es similar; que con los ingresos que tiene, el pago de dicha cantidad es imposible, debiéndose priorizar el derecho de alimentos del menor.

En el convenio regulador de divorcio las partes pactaron en cuanto al domicilio conyugal, que al ser propiedad del esposo, es voluntad de ambos cónyuges que el uso del mismo corresponda al Sr. Luis Carlos , obligándose éste a abonar a la Sra. Graciela 500 euros mensuales a fin que sean destinados a las necesidades de vivienda de ésta y su hijo (alquiler o propiedad), pensión que deberá ser abonada entre los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará conforme al IPC, y ello hasta que el hijo pueda vivir con independencia económica.

Añadieron igualmente que el impago de dos mensualidades dará derecho a Sra. Graciela a optar por el uso de la que hasta ahora ha venido siendo vivienda habitual de los cónyuges.

En consecuencia, de lo expuesto se desprende que dicha cantidad se pactó en compensación por la atribución del uso del domicilio familiar al esposo y hasta que el hijo pueda vivir con independencia económica.

Ciertamente en la actualidad se ha establecido un régimen de guarda compartida entre ambos progenitores, pero ello determina, no obstante, que el menor estará la mitad del tiempo conviviendo con la madre, por lo que la petición de extinción del pago de dicha cantidad que interesa al apelante con carácter principal no puede prosperar.

Tampoco puede prosperar la pretensión relativa a que se establezca una limitación temporal a 1 año, por cuanto en el convenio las partes pactaron que se pagaría hasta que el hijo pueda vivir con independencia económica.

Y tampoco compartimos la reducción que pretende el apelante de la cantidad fijada en el convenio suscrito por las partes, a tenor de los términos del mismo. Tal y como se ha expuesto las partes pactaron que la cantidad de 500 euros debía satisfacerse hasta que el menor pueda vivir con independencia económica, siendo que en la actualidad sigue viviendo con la madre la mitad del tiempo, estableciendo también de forma expresa el pacto que dicha cantidad cubre las necesidades de vivienda tanto de la madre como del hijo.

No podemos olvidar que de no haberse alcanzado dicho pacto el uso de la vivienda familiar se hubiese otorgado al hijo y a la madre, cuya capacidad económica ha quedado acreditado que es muy reducida, percibiendo tan sólo una pensión no contributiva de 335 E mensuales y una ayuda por menor a cargo de 24 E mensuales, resultando también de la prueba practicada que tiene problemas de salud; ostentando, por consiguiente, una capacidad económica muy inferior a la del progenitor, que aunque se ha visto reducida es muy superior a la de la Sra. Graciela .

Añadir además que las partes en el convenio pactaron el pago de una cantidad de 500 € mensuales actualizables, a fin de que sean destinados a las necesidades de vivienda de madre e hijo, y no el concreto importe a que ascendiese el alquiler, lo que determina la desestimación del recurso interpuesto por el Sr. Luis Carlos .

QUINTO.-Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de ambos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOStanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Graciela , como el interpuesto por la representación procesal de Luis Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Balaguer, en los autos de Modificación de medidas de divorcio 776/2013 y CONFIRMAMOSla citada resolución, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de ambos recursos.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.