Sentencia Civil Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 282/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008.

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2014/0007318

Recurso de Apelación 282/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada

Autos de Procedimiento Ordinario 923/2014

DEMANDANTE/APELADO:D. Basilio , Dª Marisa y FONTELOS Y GUTIÉRREZ, S.L.

PROCURADOR:D. JAVIER FRAILE MENA

DEMANDADO/APELANTE:CATALUNYA BANC, S.A.

PROCURADOR:Dª ANA VÁZQUEZ PASTOR

S E N T E N C I A Nº 34 DE 2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.923/2014procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 5 de FUENLABRADA, a los que ha correspondido elRollonúm. 282/2015, en los que aparece como parte apelante la mercantil CATALUNYA BANC S.A., representada por la procuradora DOÑA ANA VÁZQUEZ PASTOR, y como apelados DON Basilio , DOÑA Marisa y FONTELOS Y GUTIÉRREZ S.L. representados por el procurador DON JAVIER FRAILE MENA. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 21 de enero de 2015, se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía: 'P rocede estimar la pretensión deducida en la demanda presentada por el procurador Sr. Fraile Mena en nombre de Basilio , Marisa , Fontelos y Gutiérrez S.L. y Fondistab S.L. contra Catalunya Banc S.A. y declarar la nulidad de los tres contratos de suscripción de Obligaciones Subordinadas de fecha 4 de noviembre 2008, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones de tal forma que:

Catalunya Banc S.A. deberá pagar a Basilio y Marisa la cantidad de 13.452,91 ? actualizada aplicando el interés legal desde el 4 noviembre de 2008 a la fecha de la presente resolución, restándole al resultado la cantidad correspondiente a los rendimientos obtenidos desde la fecha de suscripción actualizada aplicando los intereses legales desde la fecha de percepción de las cantidades hasta la fecha de la presente resolución.

Igualmente Catalunya Banc S.A. deberá pagar a Fontelos y Gutiérrez S.L. la cantidad de 13. 452,91 ? actualizada aplicando el interés legal desde el 4 noviembre 2008 a la fecha de la presente resolución, restándole al resultado la cantidad correspondiente a los rendimientos obtenidos desde la fecha de suscripción actualizada aplicando los intereses legales desde la fecha de percepción de las cantidades hasta la fecha de la presente resolución.

Por último, Catalunya Banc S.A. deberá pagar a Fondistab y Gutiérrez S.L. la cantidad de 13.452,91 ? actualizada aplicando el interés legal desde el 4 noviembre 2008 a la fecha de la presente resolución, restándole al resultado la cantidad correspondiente a los rendimientos obtenidos desde la fecha de suscripción actualizada aplicando los intereses legales desde la fecha de percepción de las cantidades hasta la fecha de la presente resolución.

Las cantidades resultantes devengarán el interés previsto en el artículo 576 desde la presente resolución al pago.

Las costas se imponen a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, Catalunya Banc S.A., se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 27 de enero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad Catalunya Banc S.A., se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Fuenlabrada, núm. 12/2015, de 21 de enero, que estima la demanda formulada en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

Manifiesta la mercantil recurrente su disconformidad con la resolución de Instancia, en primer lugar, opone la inexistencia de nulidad o anulabilidad por error en el consentimiento, niega que se haya producido un incumplimiento normativo, señalando que el consentimiento por los actores se prestó de forma libre, consciente y espontánea, recayendo sobre quien lo alega la carga de acreditar lo contrario, lo que no se probado por la parte demandante, además sostiene que después de la venta de acciones al FGD no existe vinculo jurídico entre las partes litigantes, por lo que los actores carecen de legitimación activa para formular la demanda planteada, no siendo aplicable la doctrina de la propagación de actos jurídicos ineficaces, rechaza la existencia de un incumplimiento contractual por su parte, toda vez que se ha facilitado toda la documentación del producto financiero y no haberse producido engaño sobre sus condiciones. Niega la existencia de asesoramiento por la entidad bancaria y señala que la conducta de los actores es contraria a la buena fe contractual y a los actos propios.

Solicita por ello la revocación de la sentencia de Instancia, la desestimación de la demanda formulada y la absolución de la recurrente de sus pedimentos.

Seguidamente, procede examinar los distintos motivos de oposición formulado por la entidad bancaria demandante, aunque modificando el orden contenido en el escrito apelación y en algunos casos realizando un estudio conjunto de los alegatos formulados.

SEGUNDO.-ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. HECHOS PROBADOS.

En su recurso de apelación la entidad bancaria hace mención a una errónea valoración de la prueba en diversos aspectos importantes para la resolución de la litis, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unida a autos.

En un examen de la prueba documental obrante en autos resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)En fecha 4 de noviembre de 2008, don Basilio y doña Marisa , firmaron una Orden de suscripción de 120 títulos de Obligaciones de Deuda Subordinada de Caixa de Catalunya, por un importe de 60.000 ?.

En la misma fecha, don Basilio , en su calidad de administrador solidario de la mercantil Fontelos y Gutiérrez S.L., suscribió una Orden de suscripción de 120 títulos de Obligaciones de Deuda Subordinada de Caixa de Catalunya, por un importe de 60.000 ?.

En la misma fecha don Basilio , en su calidad de representante legal de la mercantil Fondistab S.L., suscribió una Orden de suscripción de 120 títulos de Obligaciones de Deuda Subordinada de Caixa de Catalunya, por un importe de 60.000 ?.

2)Don Basilio carece de conocimientos financieros, de lo que cabe inferir que dicho adquisición fue debida a las recomendaciones formuladas por empleados de la entidad demandada.

3)No se hizo test de conveniencia ni a don Basilio ni a doña Marisa , pues según consta en autos se negaron a su realización, pese a lo cual la entidad demandada procedió a su comercialización. Tampoco se practicó el test de idoneidad a ninguno de ellos.

4)No existe prueba alguna de que se facilitara por la entidad información precontractual escrita a los contratantes sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero posteriormente adquirido. Consta únicamente la entrega de un folleto informativo, sin se acredite la fecha de entrega (documento nº 9 de la demanda).

5)La suscripción de las Obligaciones Subordinadas, cuya contratación es objeto de la litis, tiene como características principales:

- Fecha de amortización final 18 de diciembre de 2018.

- La remuneración era del 7% anual hasta el 18 de diciembre de 2009, sobre el importe nominal. Desde el 18 de diciembre de 2009, hasta el 18 de diciembre de 2013, remuneración trimestral variable era igual al Euríbor a tres meses +2% sobre el importe nominal. Si no se amortizara en dicha fecha el interés pasaría a ser desde dicha fecha al Euríbor a tres meses +2,75%.

- En el tríptico informativo del producto aportado entrgado por la entidad bancaria, dentro de los Riesgos del Emisorenumera los siguientes: riesgos de la inversión: riesgo de liquidez, riesgo de crédito, riesgo de tipo de interés, riesgo de tipo cambiario, riesgo de precio, riesgo operacional. Como Riesgos de la Emisión, enumera riesgos de mercado,, calidad crediticia de la emisión, riesgo de rentabilidad, pérdida de liquidez o representatividad de los valores en el mercado, riesgos de amortización anticipada, riesgos de subordinación y prelación de inversiones ante situaciones concursales.

6)Tanto don Basilio , doña Marisa , la mercantil Fondistab S.L. y mercantil Fontelos y Gutiérrez S.L, dedicadas estas últimas a la actividad estanco, tienen la condición de minoristas, teniendo un perfil conservador.

7)Esta Sala llega a la íntima convicción de que don Basilio y doña Marisa , cuando adquieren el producto financiera en nombre propio, como el primero de ellos, cuando lo hizo como administrador solidario de la mercantil Fontelos y Gutiérrez S.L., y como representante legal de Fondistab S.L., no llegaron a tener en ningún momento un conocimiento suficiente de la verdadera naturaleza y características de las Obligaciones Subordinadas contratadas, confundiéndolos con una inversión de renta fija o depósito bancario. Y no se ha practicado por la entidad demandada prueba alguna que acredite que se les explicaran con la minuciosidad necesaria los riesgos y la verdadera naturaleza de dicho producto, carga de la prueba que le correspondía a la entidad demandada. En relación a la documentación informativa entregada, no se ha determinado el momento que se hizo, pero basta una mera lectura de la misma para concluir que, dicho documento, para personas que no fueran expertas financieras, como era el caso de los compradores, carece de la claridad necesaria para entender los riesgos que la inversión realizada entrañaba, pues requiere para su comprensión determinados conocimientos financieros de lo que carecían don Basilio y doña Marisa .

8)Lo actores procedieron a realizar al canje obligatorio ordenado por el FROB de las Obligaciones Subordinadas por acciones de la entidad bancaria, lo que tuvo lugar el día 8 de julio de 2013. Y finalmente, en fecha de 22 de julio de 2013, vendieron dichas acciones al Fondo de Garantía percibiendo la suma de de 139.641,27 ?.

TERCERO.- NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS.

La SAP de Asturias Sección 7ª (Gijón) de fecha 18 de julio de 2014 , declara al respecto: 'Este Tribunal ya se ha pronunciado anteriormente en relación con la naturaleza y los riesgos de las obligaciones subordinadas , en Sentencias de 27 de marzo de 2.014 ( fundamento jurídico tercero, apartado 2º), 14 de abril de 2.014 y 9 de junio de 2.014 , en las que citábamos entre otras, la Sentencia de la Sección 5ª de ésta misma Audiencia, de 15 de marzo de 2.013 , citada en la recurrida, que dice que «las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación'.

La sentencia de la AP de Madrid, Sección 25ª, de fecha 19 de febrero de 2015 , precisa que es 'un producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes'.

Finalmente, debe señalarse que no se encuentran están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Como recapitulación, se han de considerar, conforme a las definiciones que se contienen en el artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores como un producto complejo, y así se reconoce en la propia documentación de la demandada.

CUARTO.- SOBRE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LOS ACTORES OPUESTA POR LA ENTIDAD BANCARIA.

La STS de 5 de diciembre de 2012 , declara: 'la legitimación activa esta, como presupuesto de la acción, es el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución española . Se presenta, pues, como titular de un derecho subjetivo, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional se lo reconozca (le dé la razón) o no (desestime su demanda). Como se ha dicho doctrinalmente, es el 'trasunto procesal de la titularidad'.

No puede aceptarse la excepción de falta de legitimación activa de los demandantes opuesta por la entidad demandada, toda vez que éstos contrataron con la demandada la adquisición del producto financiero, contratos cuya nulidad solicitan en la litis, por lo que su legítimo interés en esta litis resulta más que evidente.

En relación a la aplicación de la propagación de la ineficacia de actos jurídicos, La STS de fecha 17 de junio de 2010 , declara al respecto de dicha doctrina:

' En relación con el principio de propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guarden relación con el inválido se ha mantenido que en ausencia de norma legal no caben reglas generales para determinar cuándo la nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que con él se relacione o se apoye. Ha de atenderse, ante todo, al propósito negocial concreto teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la naturaleza del negocio y las exigencias de la buena fe. Si ambos contratos cooperan al logro de un mismo resultado buscado por las partes, la ineficacia de uno origina la ineficacia de los demás cuando sin él ya no puede lograrse ese resultado'.

Y en aplicación de dicha doctrina, no existe inconveniente alguno para extender sus efectos al canje obligatorio de las Obligaciones Subordinadas por acciones de la entidad bancaria demandada acordado por el FROP, dada la limitada opción que se ofrecía a los inversores, sin embargo, más problemática sería su extensión a la venta de las acciones efectuada por los actores, pero si se parte de solicitud de nulidad de los contratos de compra de la inversión, y si ésta fuera declarada, para determinar las consecuencias de dicha nulidad habrá que acudir al artículo 1303 del Código Civil . Y si una de las partes del negocio anulado (adquisición de 'subordinadas') no puede devolver (reintegrar) lo que obtuvo del contrato nulo (las 'subordinadas' o su sustitutivo, las acciones de la Caja), la solución a tal fin la ofrece el artículo 1307 expresado Texto Legal , que establece 's iempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

Y ello aplicado, al supuesto que nos ocupa la consecuencia sería la devolución del importe percibido por su venta, como indica la sentencia apelada.

Por consiguiente, ni el canje posterior de las Obligaciones Subordinadas por acciones, ni su venta, implica la pérdida de legitimación activa de los actores.

QUINTO.- INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN.

Resulta conveniente recordar las exigencias de diligencia, transparencia e información que se imponen a las entidades crediticias en sus relaciones con clientes a fin de evitar todo abuso derivado de su posición preeminente en los mercados financieros cuando se trata de ofertar o concertar determinados productos de dicha naturaleza como el que nos ocupa, pudiendo ser la verificación de su observancia instrumento adecuado para comprobar si se facilitó al cliente la información suficiente excluyente del error.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento, los compradores presentaban, como ya se ha dicho, un perfil conservador, siendo su clasificación la de minoristas, a los que la normativa MIFID le otorga la mayor tutela durante todo el proceso de contratación de los servicios.

La STS de fecha 10 de diciembre de 2015 , que versa sobre un producto de permuta financiera declara, pero cuya doctrina es aplicable a otras inversiones financieras de productos complejos, declara:

En primer lugar, la normativa aplicable para determinar los deberes de información que incumben a tales entidades no es la normativa bancaria, como se dice en la comunicación del Banco de España que se cita por la Audiencia. Como hemos declarado en las sentencias núm. 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 384 y 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , y 110/2015, de 26 de febrero , la normativa aplicable para determinar las obligaciones de información de las empresas que ofertan un contrato de swap es la normativa reguladora del mercado de valores, y en concreto la Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV), en la redacción dada por la Ley 47/2007, y el Real Decreto 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión (en lo sucesivo, RD 217/2008), pues en el anexo I de la Directiva MiFID se incluyen como instrumentos financieros, en la sección c) 4, los contratos de permuta financiera (swaps), cuyo sometimiento a la normativa indicada, como productos financieros complejos, no puede ser objeto de discusión tras la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C- 604/2011 ).

2.- En segundo lugar, para que la entidad financiera cumpla las exigencias legales de esta normativa reguladora de sus deberes de información al cliente, no basta con una información genérica, y menos aún con una que haga hincapié en las ventajas del producto pero deje en un segundo plano los riesgos que conlleva para el cliente.

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes determinan que la información dirigida a sus clientes ha de ser imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), y además la entidad financiera deben proporcionarles, «de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión», que «deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias» (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008 regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe «proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional». Y aclara que esta descripción debe «incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

En su apartado 2, concreta que «en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento».

3.- Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

Conforme al art. 79 bis. 6 LMV, la entidad financiera debe someter al cliente al test de idoneidad en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008 que las entidades financieras «deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)».

El test de conveniencia, de ámbito más limitado, solo es procedente cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, conforme al apartado 7 del art. 79 bis LMV. Se entiende por tales los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada (...) Como consecuencia del deber de información imparcial, clara y no engañosa que la normativa sectorial impone a las empresas que prestan servicios de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación (...) debe informar a este, y debe hacerlo con suficiente antelación para que la información pueda ser examinada con el necesario detalle y comprendida. La intensidad de estos deberes de información es tanto mayor cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo y comprenderla, debido a su perfil inversor (...) El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no sólo es teórico, sino que tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma en la que se advierte de que, en ciertos supuestos (No solo se desconoce la importancia de que la información clara, no engañosa e imparcial sobre las características y riesgos del producto se facilite al cliente con suficiente antelación, para que pueda ser comprendida, sino también el carácter complejo de este tipo de contratos, cuyos términos son de difícil comprensión para quien no esté familiarizado no ya con la contratación bancaria, sino con la contratación de productos financieros complejos)'.

Al respecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 ,referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, ha fijado estos deberes.

En dicha Sentencia se parte de la real situación que se genera cuando un consumidor se aproxima a productos de inversión a través de una entidad financiera, diciendo que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

En el caso de autos, como ya se ha puesto de manifiesto el fundamento de derecho segundo, apartado 7), de esta resolución, la entidad demandada no facilitó a los actores, la información escrita necesaria acerca del producto financiero que nos ocupa, que les permitieran adoptar una decisión de inversión fundada, así como una especial información sobre los riesgos conexos que tenía el producto, en aspectos esenciales y en los riesgos reales que entrañaba, ni tampoco ha practicado prueba alguna que acredite que por los empleados bancarios que comercializaron el producto se les informó adecuadamente, de forma clara y comprensible, de la naturaleza y características de la inversión realizada, cuya presentación puede hace pensar, a una persona que no sea experta en materia financiera, que se trata de una renta fija o una especie de depósito bancario, sin que conste que se les explicaran los riesgos que pudieran derivarse del producto en el peor de los escenarios posibles, como lamentablemente aconteció en la realidad.

Pero además estimamos acreditado que la recomendación de la adquisición del producto partió de la entidad bancaria, lo que constituye un asesoramiento, no se hizo el preceptivo de indoneidad test, pero, aunque se considerase que no existió un asesoramiento por parte de la demandada, lo que no es así, como ya se ha dicho, en este caso se debió de practicar un test de conveniencia a don don Basilio y doña Marisa , lo que tampoco se realizó, sin que puede servir de excusa la negativa de éstos a su realización, pues en tales condiciones la entidad bancaria debió de abstenerse de comercializar el producto litigioso.

SEXTO.- CONCURRENCIA DE VICIO DE ERROR ESENCIAL EN EL ACTOR AL PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. EXCUSABILIDAD.

Constatado el quebranto del deber de información de la entidad bancaria, resta por examinar si determina o no la consecuencia que pretende el demandante, basada en el error de consentimiento, si dicho error era inexcusable.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 ,se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

La STS de fecha 15 de diciembre de 2015 , declara:

'El incumplimiento por la demandada del estándar de información impuesto en esta normativa sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre laspresuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia.

En el caso objeto del recurso, el relato fáctico sentado en la sentencia recurrida muestra que la demandante no recibió la información exigida en la normativa a que se ha hecho referencia, lo que le provocó un error de carácter sustancial al versar sobre la naturaleza y riesgos del producto, que ha de considerarse excusable por ser obligación del banco recurrente haber informado adecuadamente.

El carácter esencial del error viene determinado por recaer justamente sobre aquellos extremos del contrato sobre los que la normativa del mercado de valores exige a las empresas que trabajan en este mercado que informen a sus clientes, en concreto la naturaleza y riesgos del producto que les ofertan'.

Esta doctrina es de aplicación al caso que nos ocupa, pues la falta de información indujo a la demandante a contratar un producto financiero complejo y arriesgado que a la postre le causaría pérdidas muy graves Es lo que algunas sentencias del Tribunal Supremo Sala han calificado como 'error heteroinducido'.

Las consecuencias del relato fáctico contenido en esta resolución no necesitan de una especial justificación, a la vista de cómo se desarrollaron los hechos, de la naturaleza del producto, de la actuación de la entidad bancaria demandada y del perfil de don Basilio y de doña Marisa . La falta de información produjo a los clientes un claro error esencial excusable al contratar el producto financiero, debido a que no se le explicó con el detalle que el riesgo que el inversor asumía,

En modo alguno existe vulneración de la doctrina de los actos propiospor el hecho que los actores aceptaran las liquidaciones que fueron devengándose de los contratos suscritos, y debido a los lamentables acontecimientos acaecidos con posterioridad, una vez s percatados del error existente en la naturaleza del producto contratado, no contravienen dicha doctrina el hecho de que insten la nulidad del contrato por el que procedieron a la adquisición su adquisición de las inversiones suscritas.

En definitiva, se rechazan todo los motivos de oposición formulados por la entidad bancaria.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Catalunya Banc S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Fuenlabrada, núm. 12/2015, de 21 de enero, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0282-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe