Sentencia Civil Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 795/2014 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0201425

Recurso de Apelación 795/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Colmenar Viejo

Autos de Procedimiento Ordinario 911/2012

APELANTE:D. /Dña. Martina y D. /Dña. Elias

PROCURADOR D. /Dña. ASUNCION ALONSO RUIZ

APELADO:LLOYDS BANK INTERNATIONAL, S.A.U.

PROCURADOR D. /Dña. JUAN MANUEL MANSILLA GARCIA

D. /Dña. Genaro

JF

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 911/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Colmenar Viejo, seguidos entre partes, de una, como Apelante-demandante doña Martina actuando en su propio nombre y representación y en nombre y representación de su hijo menor de edad Elias , y de otra, como Apelado-demandado Lloyds Bank International s.a.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 3 de Colmenar Viejo, en fecha de 21 de abril de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador doña Asunción Alonso Ruiz, en nombre y representación de doña Martina y su hijo menor Elias , debo absolver y absuelvo a la entidad Banco Halifax Hispania SAU, en la actualidad LLoyds Bank International SAU, de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 19 de febrero 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 18 enero 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.-Don Genaro es el padre de doña Martina .

Doña Martina contrajo matrimonio con don Matías , y, fruto de esta unión, tuvieron, el día 3 de septiembre de 2003, un hijo llamado Elias .

Ambos cónyuges, doña Martina y don Matías , devienen dueños y copropietarios, mediante escritura pública de compraventa otorgada el día 21 de mayo de 1999, de la viviendaletra DIRECCION000 del piso NUM000 de la escalera numero NUM001 y de la plaza de garajenúmero NUM002 de la casa numero NUM001 de la AVENIDA000 de la localidad de Tres Cantos, que se encuentran inscritas en el Registro de la Propiedad numero 1 de Colmenar Viejo como las fincas numero NUM003 (la vivienda) y NUM004 (la plaza de garaje).

Sobre estas dos fincas constituyen, ambos consortes, mediante escritura pública otorgada el día 21de mayode 1999, una hipotecaen garantía de la devolución del préstamoque les concede el Banco Halifax Hispania s.a. por importe de 120.171,69 ? (la inicial escritura pública de 21 de mayo de 1999 fue ampliada por la de 5 de septiembre de 2002 y 5 de mayo de 2004 hasta alcanzar, lo prestado, la suma de 206.000 euros).

Al fallecer, el día 18de juliode 2004, don Matías , le hereda (por declaración de herederos abintestato hecha el 5 de octubre de 2004) su hijo menor de edad Elias , que se convierte en copropietario, junto a su madre doña Martina , de la vivienda y de la plaza de garaje, y así se hace constar en el Registro de la Propiedad.

Suscriben, el Banco Halifax Hispania s.a. y doña Martina , una póliza, el día 24de juniode 2005que es intervenida por Notario y en la que se hace constar el préstamo personalque el Banco Halifax Hispania s.a. concede a doña Martina por importe de 12.000 euros.

En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Colmenar Viejo se tramita, con el número 524/2007 ,un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el que, el día 28de mayode 2008,don Genaro acepta el cargo de administrador judicialde los bienes de su nietomenor de edad Elias .

Respecto del préstamo hipotecariodejan de pagar las cuotas de amortización desde el mes de octubre de 2007, ante lo cual, el prestamista, lo da por vencido anticipadamente el día 29 de septiembre de 2008, fecha en que, lo adeudado, ascendía a 101.686,68 ?. Ejercitando, a continuación, la acción para exigir el pago de esa deuda garantizada con la hipoteca, mediante la presentación de una demanda ejecutiva que fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Colmenar Viejo, en donde se tramitó con el numero 814/2008 (proceso de ejecución hipotecaria).Se dicta auto el día 19 de diciembre de 2008 por el que se admite a trámite la demanda ejecutiva y se despacha ejecución por importe de 95.673,65? de suma de dinero prestada y no devuelta, 5.241,19? de intereses remuneratorios y 441,85? de intereses moratorios, más la cantidad de 12.017,17? presupuestados para los intereses por devengar y las costas de la ejecución.

Respecto del préstamo personalse dejan de pagar varias cuotas de amortización, ante lo cual, el prestamista, lo da por vencido anticipadamente el día 29 de septiembre de 2008, fecha en que lo adeudado ascendía a 7.373,44 ?. Ejercitándose a continuación la acción ejecutiva mediante la presentación de una demanda ejecutiva que fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Colmenar Viejo en donde se tramitó con el número 767/2008 (proceso de ejecución de titulo no judicial).Se dicta auto el día 19 de noviembre de 2008 por el que se despacha ejecución por importe de 6.844,02 ? de principal, 150,20 ? de comisiones y 389,22? presupuestados para intereses por devengar y costas (los intereses de demora ya devengados a fecha 29 de septiembre de 2008 ascendían a 112,74 ?.

En el proceso de ejecución hipotecariatramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Colmenar Viejo con el número 814/2008 , doña Martina presentó, hasta en 3 ocasiones (25 de febrero de 2009, 15 de marzo de 2009 y diciembre de 2009), un escrito interesando una comparecencia judicialcon la finalidad de convenir el modo de realización más eficaz de los bienes hipotecados frente a los que se dirige la ejecución, en base a lo dispuesto en el artículo 640 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (acompaña un contrato de promesa de adjudicación de viviendas mediante convenio de realización judicial firmado, en Madrid, el 25 de marzo de 2009, por doña Martina , de una parte, y doña Rosaura , y don Cecilio de otra parte, por un precio de 200.000 euros) frente a lo cual, el ejecutante, lejos de mostrar su conformidad, se opuso, instando que fueran sacados a pública subasta (en un escrito presentado el día 9 de junio de 2009)

En el año 2008la viuda doña Martina , que, con anterioridad, había trabajadopor cuenta ajena en el Banco Halifax Hispania s.a., deja de residir en la ciudad de Madrid, y se traslada, en compañía de su hijo menor de edad, a la Republica de Chile,en donde establece su domicilio hasta la actualidad.

Doña Martina presenta un escrito, el día 9de diciembrede 2010,con el que promueve un expediente para la autorización de la venta de la vivienda y la plaza de garaje de su hijo menor de edad Elias , que es repartido al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 4 de Colmenar Viejo, en el que se le da el número de autos 839/2009, y, en donde, se dicta auto, el día 13 de diciembre de 2010, por el que se le concede la autorización judicial para la venta. Y, con base en esta autorización judicial , se otorga, el día 25de marzode 2011, escritura pública de compraventade la vivienda y de la plaza de garaje, siendo, el precio a pagar por el comprador don Emiliano , 200.000 ?, de los que 191.000 ? corresponden al precio de la vivienda y 9.000 ? al precio de la plaza de garaje.

Doña Martina destina, parte del precio cobrado por la venta de la vivienda y de la plaza de garaje, a satisfacer la deuda con el Lloyds Bank Internacional s.a., (antes Banco Halifax Hispania s.a.u.),tanto la derivada del préstamo hipotecario como del préstamo personal, quien presenta sendos escritos, uno en el proceso de ejecución hipotecaria (el día 28 de marzo de 2011) y otro en el proceso de ejecución de titulo no judicial (también el día 28 de marzo de 2011), interesando el archivo del proceso por satisfacción extraprocesal, lo que se acuerda, en el proceso de ejecución hipotecaria, mediante decreto de 4 de julio de 2011, que ordena la cancelación de la hipoteca.

Doña Martina , actuando en su propio nombre y representación y en nombre y representación de su hijo menor de edad Elias , presenta, el día 20 de noviembrede 2012, demandacon la que promueve un juicio ordinario contradon Genaro y LLoyds Bank International s.au. Se alega, en el hecho noveno, que don Genaro 'se podría haber adjudicado los inmuebles de forma directa en trámite judicial. El día 25 de marzo de 2009 cuando se debían unos intereses de demora de 8.016 euros, pero el defensor judicial manifestó su oposición injustificada vendiéndose finalmente, con autorización judicial el 25-03-2011, con un coste de intereses de demora de 28.479 ? , ello ha supuesto unos perjuicios causados, por la actuación de D. Genaro , de 20.463 ? por incremento de intereses, desde la fecha en la que pudo efectuarse la adjudicación judicial, hasta la fecha que finalmente se vendió. Y acaba suplicandoque se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se condene, con carácter principal, a don Genaro , y, tan solo subsidiariamente, en caso de desestimarse la anterior petición, interesa la condena del Banco Halifax Hispania s.a.u. Acompañándose, con la demanda, un documento privado de resolución del contrato de promesa de adjudicación de vivienda mediante convenio de realización judicial firmado en Madrid a 8 de marzo de 2011 por doña Rosaura y don Cecilio .

Lloyds Bank International s.a. contestóa la demanda mediante escrito presentado el día 6 de mayo de 2013, en el que interesa su libre absolución con desestimación integra de la demanda. Justifica su negativa a la comparecencia judicial prevista en el artículo 640 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , ante la inviabilidad de lograr un convenio de realización dada la minoría de edad de uno de los propietarios y las posturas contradictorias del administrador judicial de los bienes del menor y la otra propietaria. Poniendo además de manifiesto su cooperación activa en la venta de las dos fincas hipotecadas.

Don Genaro contestaa la demanda mediante escrito presentado el día 28 de febrero de 2013, en el que interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda. Pone de manifiesto que, en el año 2006, ya interesó doña Martina que se le autorizase judicialmente la venta de la vivienda y la plaza de garaje de las que era copropietario su hijo menor de edad, lo que se le denegó por auto de 21 de agosto de 2007 dictado en la primera instancia que fue confirmado en grado de apelación por auto de 29 de febrero de 2008. Acompaña ambas resoluciones judiciales pudiendo leerse, en la segunda, que: 'parece que se intenta la disposición por medio de autorización judicial en beneficio de la propia solicitante'.

Mediante escrito presentado el día 23de septiembrede 2013la parte demandante desistedel procedimiento instado contra don Genaro , para que continúe única y exclusivamente contra Lloyds Bank International s.a. Y, por decretode 9de octubrede 2013,se acuerda tener por desistida a la parte actora del procedimiento instado contra don Genaro respecto del cual queda sobreseído, con imposición, de las costas ocasionadas a instancia de don Genaro , a la parte demandante.

Se celebra la audiencia previael día 15 de octubre de 2013, en la que la parte demandante hace una modificación en el suplico de la demanda en base al desistimiento respecto de uno de los codemandados y el cambio consiste en que la letra DIRECCION000 pasa a ser la petición principal y la letra C la subsidiaria; Asimismo en base a las alegaciones hechas por la entidad bancaria en cuanto a que falta un desglose de las cantidades reclamadas se modifica el suplico tanto de la letra DIRECCION000 como de la C añadiendo que, si no es aceptada la cantidad reclamada, la misma sea determinada en ejecución de sentencia, puesto que simplemente estamos ante una simple operación matemática de reclamación de intereses que entendemos que han sido reclamados en demasía. Oponiéndose la parte demandada a esta segunda modificación del suplico de la demanda (diferir para fase de ejecución de sentencia). Ante lo que se dicta la oportuna resolución judicial rechazando esta segunda modificación del suplico de la demanda, la cual devino firme, al no haber sido recurrida.

Se celebra el acto procesal del juicioel día 25de febrerode 2014al que no acude el testigo don Cecilio porque había fallecido y prestan declaración, como testigos, don Genaro y doña Esmeralda (empleada del Banco demandado que, en el momento de los hechos enjuiciados, era la directora del departamento de recobros) y es interrogada doña Martina en la persona de su abogado con poder especial para deponer posiciones.

Se dicta sentenciaen la primera instancia el día 21 de abril de 2014 por la que se absuelve libremente al demandado al desestimarse totalmente la demanda con imposición de costas ala parte actora.

La parte demandante interpone, contra la sentencia dictada en la primera instancia, recurso de apelación, mediante escrito presentado el día 2 de junio de 2014, en el que se impugnan, en las seis primeras alegaciones, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada y en la séptima y última su fallo. Pues bien, lo que tiene que impugnarse, en el recurso de apelación, son los pronunciamientos judiciales que se encuentran en el fallo de la sentencia y no en los fundamentos jurídicos, con los que se puede estar o no de acuerdo pero lo que no cabe es impugnar su contenido.

TERCERO.- El relato de los hechos probadoscorresponde hacerlo al juzgador de Primer Instancia y no a la parte apelante que puede, eso sí, discrepar de ese relato, pero, esa discrepancia, no conduce a la nulidad de la sentencia.

El artículo 640 de la L.e.c . no exige que el ejecutante, al oponerse a la convocatoria de la comparecencia, haga constar los motivos de esa oposición. De ahí que, el dato de que en el presente caso no hiciera constar el ejecutante los motivos de su oposición a la comparecencia, es irrelevante e intrascendente para la resolución de la controversia.

En base a lo dispuesto en el reseñado articulo 640 el único que puede o no oponerse a la convocatoria de la comparecencia es el ejecutante. Y no siendo don Segismundo parte ejecutante, no tenia que oponerse a la comparecencia.

La parte ejecutante tenia perfecto conocimiento de lo que se solicitaba, es decir la convocatoria a la comparecencia judicial del artículo 640 de la L.e.c .. Ahora bien, esa comparecencia, debe perseguir alguna finalidad consistente en la realización eficaz del bien hipotecado.

No es cierto que, en el proceso de ejecución hipotecaria, conste el cese don Genaro como defensa judicial. Lo que consta es una manifestación de don Genaro en el sentido de haber solicitado, en el procedimiento en el que había sido nombrado defensor judicial, la revocación de su nombramiento. Lo que es algo muy distinto.

La manifestación que hace don Segismundo de haber rechazado la entidad bancaria, al inicio de la ejecución hipotecaria, una adjudicación del bien embargado en la Notaria, es un hecho ajeno a la causa de pedir, y, por ende, irrelevante para la resolución del presente pleito.

CUARTO.-Denuncia el apelante, en su escrito de interposición del recurso, una 'incongruencia omisiva' en la que habría incurrido la sentencia dictada en la primera instancia, lo que debería conducir, a su juicio, a la nulidad de lo actuado en la primera instancia con retroacción de los autos al momento inmediatamente anterior a dictarse la sentencia apelada.

No procede ni siquiera entrar en el análisis de la incongruencia omisiva denunciada, pues, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo exige la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el articulo 215 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos), y, de no haberse interesado previamente esa subsanación o complemento, el motivo de apelación en el que se denuncia la incongruencia omisiva debe ser rechazado de plano en la sentencia que resuelve el recurso ( sentencias número 314/2015, de 12 de junio de 2015 ; 891/2011, de 29 de noviembre de 2011 ; 712/2010, de 11 de noviembre de 2010 ). Y, en el presente caso, la parte apelante no solicitó, con anterioridad a la interposición de su recurso en el que denuncia la incongruencia omisiva, la subsanación o complemento de la sentencia de la prima instancia.

La denunciada incongruencia omisiva jamás conduciría a la consecuencia jurídica pretendía por la parte apelante. En el apartado 2 del artículo 465 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (tras la nueva redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, ha pasado a ser el apartado 3) se dice que: 'Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar la sentencia de primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto de proceso'. En consecuencia, constatada la incongruencia o la falta de motivación de la sentencia dictada en la primera instancia, no procede decretar la nulidad para que, por el Juzgado de Primera Instancia, se dicte nueva sentencia respetando los principios de congruencia y motivación, sino que, en la sentencia que se dicte en la Audiencia Provincial resolviendo el recurso de apelación, deberá revocarse la sentencia apelada y decidir las pretensiones de las partes respetando el principio de congruencia y motivación ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 692/2006 f.d. 2ºE).

En cualquier caso la sentencia es congruente, pues las sentencias que desestiman totalmente la demandacon absolución del demandado no pueden, en principio, ser tildadas de incongruentes, en cuanto resuelven todas las cuestiones objeto de debate, ya que, implícitamente, desestiman en bloque las pretensiones actuadas (de ahí que cumplan con el mandato del artículo 218 número 1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil : 'Las sentencias deben ser ... congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito...'), salvo en los casos excepcionales en los que el fallo desestimatorio provenga de una clara alteración o cambio del soporte fáctico de la acción ejercitada o se acoja una excepción no opuesta y que no pueda apreciarse de oficio (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo referidas al artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 : 'Las sentencias deben ser ... congruentes ...'; número 1162/2004 de 10 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 2004/8122 ; 1182/2004 de 13 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 2004/8035 ; 1209/2004 de 10 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 2004/7876 ; 1138/2004 de 19 de noviembre de 2004, R.J. Ar. 2004/6909 ; 948/2004 de 14 de octubre de 2004, R.J. Ar. 2004/5904 ; 743/2004 de 5 de julio de 2004, R.J. Ar. 2004/4939 ; 489/2004 de 9 de junio de 2004, R.J. Ar. 2004/4367 ; 287/2004 de 16 de abril de 2004, R.J. Ar. 2004/1673 ; 1066/2003 de 18 de noviembre de 2003, R.J. Ar. 2003/8078 ; 601/2003 de 19 de junio de 2003, R.J. Ar. 2003/5650 ; 1102/2002 de 25 de noviembre de 2002, R.J. Ar. 2002/10377 ; 466/2002 de 21 de mayo de 2002, R.J. Ar. 2002/5250 ; 995/2001 de 25 de octubre de 2001, R.J. Ar. 2001/8674 ; 469/2001 de 17 de mayo de 2001, R.J. Ar. 2001/6222 ; 962/2000 de 17 de octubre de 2000, R.J. Ar. 2000/9907 ; 1078/1999 de 10 de diciembre de 1999, R.J. Ar. 1999/8226 ; 903/1998 de 8 de octubre de 1998, R.J. Ar. 1998/7231 ; 878/1997 de 14 de octubre de 1997, R.J. Ar. 1997/7408 ; 946/1996 de 19 de noviembre de 1996, R.J. Ar. 1996/7923 ; 26 de septiembre de 1995, R.J. Ar. 1995/6676 ; 160/1995 de 28 de febrero de 1995, R.J. Ar. 1995/1142 ; 12/1995 de 28 de enero de 1995, R.J. Ar. 1995/387 ; 555/1994 de 8 de junio de 1994, R.J. Ar. 1994/4902 ; 880/1993 de 28 de septiembre de 1993, R.J. Ar. 1993/6750 ; 438/1993 de 11 de mayo de 1993, R.J. Ar. 1993/3537 ; 296/1993 de 24 de marzo de 1993, R.J. Ar. 1993/3305 ; 14 de diciembre de 1992, R.J. Ar. 1992/10400 ; 5 de octubre de 1992, R.J. Ar. 1992/7522 ; 15 de febrero de 1992, R.J. Ar. 1992/1265 ; 11 de noviembre de 1991, R.J. Ar. 1991/8721 ; 12 de junio de 1990, R.J. Ar. 1990/4756 ; 25 de mayo de 1990, R.J. Ar. 1990/4082 ; 4 de abril de 1990, R.J. Ar. 1990/2728 ; 1 de febrero de 1990, R.J. Ar. 1990/649 ; 15 de julio de 1989, R.J. Ar. 1989/5619 ; 27 de abril de 1989, R.J. Ar. 1989/3272 ; 24 de febrero de 1987, R.J. Ar. 1987/735 ; 6 de febrero de 1987, R.J. Ar. 1987/690 ; 31 de diciembre de 1986, R.J. Ar. 1986/7882 ; 21 de diciembre de 1984, R.J. Ar. 1984/6293 ; 1 de marzo de 1984, R.J. Ar. 1984/1192 ; 3 de noviembre de 1982, R.J. Ar. 1982/6523 ; de 20 de enero de 1981 , R.J. Ar. 1981/38).

El fallo desestimatorio de la primera instancia no proviene de una clara alteración o cambio del soporte factico de la acción ejercitada ni de acogerse una excepción no opuesta y que no pueda apreciarse de oficio.

QUINTO.-La sección 3ª (del convenio de realización) del Titulo IV(de la ejecución dineraria) del Libro III (de la ejecución forzosa y de las medidas cautelares) de la Ley1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, está integrada por un sólo artículo, el 640,en el que, tras indicar, en su apartado 1, que: '... el ejecutado... podrá pedir al tribunal que convoque una comparecencia con la finalidad de convenir el modo de realización más eficaz de los bienes hipotecados... frente a la que se dirige la ejecución'; Proclama, en su apartado 2, que: 'Si el ejecutante se mostrare conforme con la comparecencia y el tribunal no encontrare motivos razonables para denegarla, la acordará mediante providencia...'.

Se concede al ejecutante un derecho, el de impedir que se celebre la comparecencia judicial, pues para ello basta con que no se muestre conforme con su convocatoria. Es imprescindible la conformidad del ejecutante para que el tribunal pueda acordar su convocatoria. Sin esa conformidad no se puede acordar por el tribunal esa comparecencia.

En el presente caso cuando el banco ejecutante se opone a la celebración de la comparecencia judicial no hace más que ejercitar su derecho reconocido en la ley procesal. Y la indemnización de un daño causado por quien ejercita un derecho solo puede provenir de un abusivo ejercicio de ese derecho. El que ejercita un derecho no tiene por qué explicar los motivos o las razones que le condujeran al ejercicio de su derecho. Es la parte dañada con el ejercicio de ese derecho, la que tiene que acreditar que su ejercicio fue abusivo.

La responsabilidad por dolo civilestá integrada por los siguientes requisitos: Infracción voluntaria y consciente de un deber jurídico, producción de un daño y relación causal necesaria y prevista entre aquella y este T.S. sala 1ª: 9 de marzo de 1962, R.J. Ar. 1230). En el presente caso el deber infringido seria genérico: 'alterun non laedere'. Y en cuanto al concepto de dolo si bien en un principio se señalaba que lo que caracterizaba el dolo malo, según el Titulo 3º, Libro 4º del Digesto es la maquinación para engañar a otro simulando una cosa que no se hace (T.S. Sala 1ª: 28 de octubre de 1950, R.J. Ar. Del año 1951 nº 64), en la actualidad se sostiene que el dolo existe cuando la transgresión se produjo voluntariamente y por tanto con plena consciencia de la antijuridicidad del acto (T.S. Sala 1ª: 23 de octubre de 1984, R.J. Ar. 4971; 19 de mayo de 1973, R.J. Ar. 2339; 27 de abril de 1973, R.J. Ar. 1875; 9 de marzo de 1962, R.J. Ar. 1230; un concepto mas amplio y descriptivo: 20 de mayo de 1959, R.J. Ar. 3018). Por lo demás el dolo no se presume y su prueba corresponde al que lo alega (T.S. sala 1º: 15 de marzo de 1934, R.J. Ar.462).

La plenitud de la regla 'alterum non laedere' no impide que haya actos que, aun causando daño, se encuentran justificados por el Derecho de suerte que su autor no contrae ninguna responsabilidad al realizarlos. Siendo el caso más evidente el de ejercicio del propio derecho.

El titular de un derecho ostenta un poder compuesto por un conjunto de facultades, esto es, posibilidades concretas de actuación. Y en principio puede ponerlas en práctica en el momento, contra la persona y en la forma que le venga en gana. Pero esta doctrina del ejercicio del derecho subjetivo se ha visto matizada por la teoría del abuso del derecho, en base a la cual los derechos no pueden ser utilizados, en atención a un objetivo cualquiera, sino únicamente en función de su espíritu y del papel social que están llamados a desempeñar. Teoría del abuso del derecho desarrollada en la sentencia de la Sala Primea del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 (R.J. Ar. 293) en la que se fijaron como elementos esenciales integrantes del abuso del derecho los siguientes: a) El uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva -cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo-, o bajo forma objetiva -cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho- (Elementos que se reiteran en las sentencias de esa misma Sala de 24 de febrero de 1959 - R.J. Ar. 1080 - y 22 de septiembre de 1959 -R.J. Ar. 3359-). Al reformarse el Código Civil, por la Ley de 31 de mayo de 1974, se recoge la teoría del abuso del derecho en el número 2 del artículo 7 ('La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales y administrativas que impidan la persistencia en el abuso'). Pero, aun después de su entrada en vigor, la jurisprudencia, continúa reseñando, como elementos esenciales integrantes del abuso del derecho, los reflejados en la clásica sentencia de 14 de febrero de 1944 (Así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 974/2007, de 21 de diciembre de 2007, R.J.Ar. 5079 ; 44/2006, de 25 de enero de 2006, R.J.Ar. 612 ; 455/2001 de 16 de mayo de 2001 R.J.Ar. 6212 ; 1089/1994 de 2 de diciembre de 1994, R.J.Ar. 9395 ; 964/1992 de 3 de noviembre de 1992 , R.J.Ar. 9190).

En cualquier caso la teoría del abuso del derecho es un remedio extraordinario, al que sólo puede acudirse en casos patentes y manifiestos (como exige el artículo 7 del C.c .) en los que no resulta provecho alguno para el agente que ejercita su derecho quien únicamente actúa imbuido del propósito de causar daño ( Sentencias de la Sala Primera del T.S. número 683/1994 de 11 de julio de 1994, R.J.Ar. 6388 ; 6 de abril de 1987 , R.J.Ar. 2491).

En el presente caso, es la existencia de un copropietario menor de edad y la postura que, en ese momento, mantenía el administrador judicial de los bienes del menor respecto a cualquier realización de los bienes hipotecados al margen de la subasta judicial (que, no se olvide, es la finalidad a lograr con la comparecencia del artículo 640 de la L.e.c .) descarta cualquier atisbo de abuso de derecho por parte del banco ejecutante cuando se opone a la convocatoria a comparecencia judicial. Pero es que además esa ausencia de abuso de derecho se corrobora con la posterior actuación del banco ejecutante que colaboró de manera activa para que se pudiera llevar a cabo la venta directa de la vivienda y de la plaza de garaje en marzo de 2011, cuando ya estaba señalada fecha para la celebración de la subasta judicial.

SEXTO.- Dado que la parte demandante ha visto totalmente rechazada su pretensión deducida en la demanda, se le deben imponer, en base a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 394 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , las costas de la primera instancia. La única excepción a esta imposición de las costas de la primera instancia y que conduciría a que cada parte abonase las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, radica en que el caso enjuiciado presentase serias dudas de hecho o de derecho. Pero lo cierto es que no se apreciaran serias dudas de hecho o de derecho por el Juzgado de instancia y tampoco ahora se aprecia por esta Sala.

SEPTIMO:- Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por doña Martina actuando en su propio nombre y representación y en nombre y representación de su hijo menor de edad Elias , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 21 de abril de 2014, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Colmenar Viejo en el juicio ordinario número 911/2012, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costasocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Colmenar Viejo, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entrega en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.