Sentencia Civil Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 993/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00034/2016
Rollo Apelación Civil núm. 993/15
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a catorce de enero de dos mil dieciséis.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio
de Separación Contenciosa, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº
3 de Cieza, con el núm. 562/14, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta
alzada, Dña. Amparo , en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Piedad Piñera Marín,
siendo defendida en ambas instancias por el Letrado D. Raúl Zapata Hernández; y como demandada en
primera instancia y apelante en esta alzada: D. Julián , en ambas instancias representado por la Procuradora
Dña. María Turpín Herrera, siendo defendido en ambas instancias por el Letrado D. Fernando J. Murcia
Carrión. También ha sido parte el Ministerio Fiscal,
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 16 de julio de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'ESTIMO la petición reconvencional realizada por D. Julián de declaración de divorcio, por lo que disuelvo el vínculo matrimonial que formaban Dª Amparo y D. Julián .

Se acuerdan como medidas definitivas en relación con los progenitores divorciados Dña. Amparo y D. Julián las siguientes: 1º) La patria potestad de los tres hijos menores Martina , Adolfina y Luis María será compartida entre los progenitores.

La guarda y custodia de los tres hijos menores se atribuye a Dª. Amparo .

2º) Se establece a favor de D. Julián el régimen de estancias, comunicación y visitas que acuerden Dª Amparo y D. Julián . En caso de discrepancia corresponderá a D. Julián : A) Fines de semana alternos: El padre podrá tener a sus hijos desde el viernes en que los recogerá a la salida del colegio, hasta la mañana del lunes en que los reintegrará al colegio a su entrada. Para los días no lectivos la recogida será los viernes a las 14:00 horas en el domicilio materno, debiendo entregarlos en ese caso los lunes a las 9:00 horas en dicho domicilio materno.

Los puentes de fin de semana que existan anteriores o posteriores al fin de semana que le corresponda a cualquiera de los progenitores, se agregarán al régimen de visitas del fin de semana que le corresponda, anticipándose o retrasándose en 24 horas la recogida o entrega de los menores. Igualmente sucederá en el caso de que exista uno o varios festivos y el colegio realice puente escolar.

B) Dos tardes a la semana: El padre podrá tener a sus hijos los lunes y miércoles por la tarde, recogiéndolos a la salida del colegio y reintegrándolos a las 20:00 horas al domicilio materno. Para los días no lectivos la recogida será los días citados a las 14:00 horas en el domicilio materno, debiendo entregarlos esa misma tarde a las 20:00 horas en dicho domicilio materno.

C) Vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa: El padre podrá tener consigo a sus hijos, la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, para cuyo cómputo se tendrán en cuenta los periodos no lectivos que así lo sean en el lugar del domicilio de los menores, distribuyéndose en dos períodos, ejecutándose de forma alterna con el fin de que no siempre coincida un mismo período a uno de los progenitores, por ello, los años pares los menores pasarán el primer período con la madre y el segundo con el padre, y en los años impares al contrario. Si del cómputo total de días, éstos resultaren impares se entenderá que éstos se subdividen en dos idénticos siendo el día impar el que divide a cada uno de ellos correspondiendo al primer período hasta las 13:00 horas de dicho día impar.

D) Vacaciones de Verano: Las vacaciones estivales comprenderán, para cada uno der los progenitores, el derecho de estar con sus hijos durante un mes dividido en períodos quincenales, durante los meses de Julio y Agosto.

Ejecutándose de forma alterna con el fin de que no siempre coincida un mismo período a uno de los progenitores, por ello, los años pares los menores pasarán el primer período con la madre y el segundo con el padre, y en los años impares al contrario.

Así a la madre le corresponderá en los años pares el primer período quincenal de Julio y el primer período quincenal de Agosto; y al padre en los años impares, le corresponderá el primer período quincenal de Julio y el primer período quincenal de Agosto. El horario será desde las 10 horas del día 1 de mes hasta las 20 horas del día 15; y desde las 10 horas del día 16 de mes hasta las 20 horas del día 31 de mes.

Tras dicho período estival, el régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos se retomará iniciando el mismo aquel progenitor al que le correspondiese según el orden preexistente antes del inicio de las vacaciones.

DISPOSICIONES COMUNES APLICABLES A) En relación con los puentes y demás festividades dentro del período lectivo que impliquen la no asistencia de los menores al centro escolar, la tenencia de éstos se atribuye al progenitor que le corresponda pasar el fin de semana inmediato más próximo, por exceso o por defecto; y para el resto de festividades (en miércoles o que no ocasionen puente) se alternarán día a día ambos progenitores, atribuyéndose el primero de los días a la madre.

B) Respecto al cumpleaños y santo de los menores, ambos progenitores podrán disfrutar conjuntamente con los menores en tales celebraciones. Para ello el progenitor no custodio podrá recoger y compartir ese día con sus hijos desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas del mismo.

C) Con independencia del día de la semana en que caiga y del progenitor con que le corresponda estar, el día del padre y los días del cumpleaños y santoral de éste, lo podrán pasar los menores con él y el día de la madre y los días del cumpleaños y santoral de ésta con ella, desde las 10:00 horas de su mañana, hasta las 20:00 horas de la tarde, en que los menores serán devueltos, por el progenitor que disfrute de ese día con ellos, al domicilio del progenitor con que le corresponda para la pernocta.

D) Igualmente el día de Reyes, el progenitor que no disfrute de ese año la compañía de los menores, podrá disfrutar de su compañía desde las 18:00 horas de la tarde hasta las 20:00 horas.

E) Ambos progenitores podrán tener contacto directo con los hijos de forma telefónica durante la estancia de éstos con el otro progenitor.

3º) Se atribuye el uso de la vivienda sita en Cieza (Murcia), en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , a los tres hijos menores de edad y a Dª. Amparo .

4º) Los gastos extraordinarios que deban realizarse en interés de los hijos menores serán satisfechos por mitad entre los progenitores, previa justificación documental. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios aquellos sanitarios, educativos o de ocio imprescindibles o convenientes para los menores, señalándose a estos efectos como extraordinarios los gastos médicos o quirúrgicos sin cobertura por la seguridad Social, o por seguros o mutua privados que por los cónyuges pudiera suscribirse, y los gastos por inicio del curso escolar (incluidos los libros), campamentos de verano o actividades similares.

5º) D. Julián abonará la cantidad de 1.200 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores. Dichos ingresos se harán por anticipado en la cuenta bancaria designada por Dª.

Amparo , dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el instituto nacional de estadística u organismo que lo sustituya, debiendo comenzar la primera actualización el día 1 de enero de 2016. Dicha obligación pecuniaria se abonará incluso en los periodos temporales en que los hijos menores estén con D. Julián .

La primera mensualidad de 1.200 euros que debe abonar D. Julián en concepto de pensión alimenticia es la de agosto de 2015.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Siendo declarada firme la presente resolución, practíquense las anotaciones procedentes en el Registro Civil'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. María Turpín Herrera, en nombre y representación de D. Julián interesando la admisión de la prueba documental aportada con el escrito de interposición del recurso de apelación, siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Piedad Piñera Marí en nombre y representación de Dña. Amparo , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte apelante, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 1 de diciembre de 2015 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 993/15, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes en esta alzada. Por providencia de fecha 11 de enero de 2016 fue admitida la prueba documental, señalándose Deliberación y Votación para el día 12 de enero de 2016.



TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Julián se pretende que se fije la pensión de alimentos de los hijos en la cantidad total de 780 ?.

Se alega infracción de los artículos 93 y 146 del Código Civil y error en la valoración de las pruebas, indicándose, en síntesis, el régimen de visitas establecido; que está acreditado que la vida de la unidad familiar ha sido de un estilo sencillo, aludiéndose a que los menores acuden a un colegio público, no van a comedor, solo Martina y Adolfina realizan actividades extraescolares, la familia no ha sido socia de club social, no dispone de seguro de asistencia sanitario privado y no han realizado viajes al extranjero; se hace mención al patrimonio del apelante y, en especial al local ocupado por la mercantil Cieza Dent, del que el apelante es titular de 1/3, por el que satisface una cuota de préstamo por importe de 1.388,33 ?; que la actora reside en un inmueble de su padre, debiendo hacer frente solo al pago de los gastos de luz y agua; que la actora percibe por su trabajo la cantidad de 1.400 ? mensuales; que los ingresos del apelante son 2.700 ? como odontólogo del Servicio Murciano de Salud; que no percibe ingresos por el arrendamiento del local que ocupa Cieza Dent; que la sentencia recurrida alude a la cantidad de 7.992,12 ? declarados en ejercicio 2014, sin embargo no alude a la situación económica actual; que el apelante en el acto de la vista reconoció la búsqueda de empleo y la inscripción en portales de ofertas laborales, limitado a dos tardes a la semana, en las que no disfruta de la compañía de sus hijos; que la pensión de alimentos señalada en instancia quebranta el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil ; que según las tablas orientativas del Consejo General del Poder Judicial resulta que por alimentos debe satisfacerse la cantidad de 780 ?.

La sentencia recurrida declara la disolución del matrimonio formado por Doña Amparo y D. Julián , acordando, entre otras medidas, que el progenitor satisfaga en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 1.200 ? por los tres hijos menores. Se considera que D. Julián ha venido compatibilizando su profesión de odontólogo en el Servicio Murciano de Salud con su actividad en el sector privado, entre otras, en Vitaldent, siendo socio de Cieza Dent; que su sueldo nunca han sido las catorce pagas de más de 2.700 ?; que el referido reconoció que había ingresado en otras épocas unos 10.000 ? mensuales; que Doña Amparo tiene unos ingresos de catorce pagas anuales, por importe de 1.200 ? y que se fija la cantidad de 400 ? para cada uno de los hijos teniendo en consideración los ingresos de los progenitores y el nivel de vida y estatus de los menores.



SEGUNDO.- Para dar respuesta a la pretensión planteada en el anterior fundamento de derecho resulta de interés referir los siguientes particulares: A) Según comunicación de la Agencia Tributaria, en el ejercicio fiscal 2013, D. Julián percibió la cantidad de 43.284,46 ?, con unos gastos deducibles de 1.973,28 ? y una retención de 7.358,48 ?, como empleado por cuenta ajena, y por actividad profesional la cantidad de 17.067,09 ?, con una retención de 3.584,09 ?, practicada por Cieza Dent. Constan en autos nóminas del año 2015, de las que resulta que D. Julián percibe una cantidad neta mensual de 2.784,93 ?, por odontólogo del Servicio Murciano de Salud.

B) Se considera acreditado que D. Julián desarrolla su actividad profesional de odontólogo en el ámbito privado, al margen su empleo en el Servicio Murciano de Salud, como se desprende de los ingresos percibidos en el año 2013 de la entidad Cieza Dent, S.L., y en la actualidad presta sus servicios en Sanitas Mileniun.

C) D. Julián es propietario de un local, el cual tiene arrendado por el importe de una renta de 1.000 ? mas IVA, según resulta de la demanda de desahucio obrante a los folios 301 a 309, constando asimismo que el referido abona una cuota por préstamo por importe de 1.388,23 ?.

D) Doña Amparo percibe, como profesora, la cantidad neta de 1.117,71, ? según nóminas obrantes a los folios 252 a 256.

A la vista de lo antes referido, no hay lugar a rebajar la pensión de alimentos, debiéndose mantener, por tanto, la cantidad señalada en instancia, por importe de 400 ? para cada uno de los hijos, pues se considera que el apelante tiene capacidad económica para haber efectiva la misma, pues no solo percibe un sueldo fijo, por su profesión de odontólogo en el Servicio Murciano de Salud, sino que también percibe ingresos por el desarrollo de su actividad profesional privada, y por otra parte dicha cantidad se considera adecuada para satisfacer las necesidades derivadas del derecho de alimentos de que son titulares los hijos, con la extensión que se definen éstos en el artículo 142 del Código Civil . Se considera, pues, que la cantidad señalada en instancia por pensión de alimentos se ajusta al principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil .

No hay lugar a fijar la pensión de alimentos, en la cantidad total de 780 ? que se pretende, con base en las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, ya que, como se ha dicho, D. Julián no solo percibe un sueldo fijo del Servicio Murciano de Salud, sino que también obtiene ingresos por su actividad laboral desarrollada en el ámbito privado.

No se aprecia, pues, error en la valoración de las pruebas ni infracción de los artículos 93 y 146 del Código Civil , aceptándose, por consiguiente, lo razonado en instancia.



TERCERO.- Se solicita también en el recurso de apelación que se revoque el pronunciamiento de instancia relativo a la inclusión de los gastos de inicio escolar, incluidos los libros, en los gastos extraordinarios a repartir al 50% entre los progenitores. Se indica que se incurre en error, ya que tanto al inicio de la vista como en las conclusiones se manifestó de forma expresa la oposición a la inclusión dentro de los gastos extraordinarios de los gastos relativos al inicio del curso escolar, incluidos los libros; que los gastos del inicio del curso escolar son previsibles y que deben ser atendidos con el importe de la pensión de alimentos.

La sentencia recurrida acuerda que los gastos extraordinarios de los hijos menores serán satisfechos por mitad entre los progenitores, señalándose como gastos extraordinarios, entre otros, los gastos de inicio del curso escolar, incluidos libros.

En relación con la anterior pretensión hay que indicar que ya en el escrito de contestación a la demanda se negaba que los libros y material escolar tuvieran el carácter de gastos extraordinarios.

Sentado lo anterior, debe estimarse la pretensión, pues se considera que en el presente caso los gastos de inicio escolar y libros no tienen la consideración de gastos extraordinarios, por lo que deben ser satisfechos con cargo a la pensión de alimentos señalada a favor de los hijos, ello teniendo en consideración el propio importe de la pensión de alimentos, 400 ? para cada uno de los hijos, el carácter previsible de los mismos y el hecho de que dichos gastos no son excesivamente elevados, como se deduce del importe total en que se cuantifican en el hecho octavo de la demanda, 422,64 ?, y del hecho de que estos corresponden a los tres hijos menores.

Se estima, pues, en parte en el recurso de apelación.



CUARTO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Turpín Herrera en nombre y representación de D. Julián , debemos de revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por el Sr. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cieza, en fecha 16 de julio de 2015 , en el procedimiento de Separación Contenciosa nº 562/14 , en cuanto en la presente se acuerda que los gastos de inicio escolar, incluidos libros, no tienen carácter de extraordinarios. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 ?, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos