Sentencia Civil Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 334/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 84 70 - 922 20 84 76

Fax.: 922208473

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000334/2015

NIG: 3800641120100004636

Resolución:Sentencia 000034/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario (LPH - 249.1.8) Nº proc. origen: 0000572/2010-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Rosendo Quehebi David Henriquez Hernandez Ada Maria Lopez Garcia

Apelado María Esther Quehebi David Henriquez Hernandez Ada Maria Lopez Garcia

Apelante Comunidad Propietarios DIRECCION000 Jorge Tomas De La Guardia Diaz Ruth Gonzalez Sousa

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES

Magistrados

D./Dª. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ

D./Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de febrero de 2016.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. UNO DE ARONA, en los autos núm.572/2010, seguidos por los trámites del juicio ordinario y promovidos, como demandante, por la Comunidad de Propietarios del Edificio ' DIRECCION000 ', representada en primera instancia por la Procuradora Doña María Isabel Navarro Gómez y dirigida por el Letrado Don Jorge Tomás de la Guardia Díaz, contra Don Rosendo y Doña María Esther , representados por la Procuradora Doña Ada López García y dirigidos por el Letrado Don David Henríquez Hernández, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada Doña PILAR ARAGÓN RAMÍREZ, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilm. Sr. Magistrado-Juez, Don Albano Padrón González, dictó sentencia el día veintisiete de marzo de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

«Que desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Isabel Navarro Gómez, en representación de Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 , absolviendo a los demandados de pretensiones contra ellos deducidas, imponiendo a la actora las costas del procedimiento.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintisiete de enero de dos mil dieciséis, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto. Mediante Auto de 17 de julio de 2.015 se denegó la prueba propuesta por la apelante en esta alzada, resolución que fue confirmada por el Auto de 8 de octubre siguiente.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conviene antes de nada centra los términos del debate, concretando que es lo que pide y en base a que lo pide la demandante.

En la demanda se refieren una serie de obras que habría llevado a cabo los demandados en un garaje de su propiedad, integrado en la comunidad actora, que se resumen como cambio del uso del local de garaje destinándolo a vivienda y cambio de la configuración y estética exterior del edificio; ello se habría producido mediante las siguientes actuaciones concretas: 'la ampliación de su local (.) apropiándose e invadiendo por su frente una zona de rodadura comunitaria', 'la apertura en la fachada de dicho local - siendo pared comunitaria - de una ventana con la colocación de unos barrotes de hierro (.) y cambio de las puertas de entrada del garaje, con la colocación de una puerta de hierro (.) romper, por la parte posterior que da a una zona peatonal del complejo la pared exterior y a la vez fachada del edificio, colocando en su lugar unas celosías y una placa metálica (.) y han procedido a distribuir el interior de la plaza de garaje en varias estancias, para convertirla en vivienda (...)'.

SEGUNDO.- La sentencia desestimó dicha demanda por entender el juzgador que, de la prueba practicada, no se había acreditado que los demandados hubieran llevado a cabo las referidas obras. El recurso de la parte actora se basa esencialmente en alegar error al valorar la prueba, por lo que la Sala ha procedido a revisar nuevamente todas las actuaciones.

De las mismas, valorada la prueba en su conjunto, se sigue que, tal como se denuncia en la demanda, los demandados han alterado el destino del inmueble que adquirieron con garaje: la prueba pericial aportada por ellos, pese a ser tendenciosa por omisión (en las fotografías del interior del local solo se incluyen las de las paredes exteriores, con las ventanas abiertas en

ellas y en las del exterior no se incluye ninguna de la puerta del local) no deja de constatar la realidad de dos ventanas, que carecen de sentido en un garaje; como carece de sentido para usar un habitáculo para aparcar un coche, que se adorne el techo con molduras y que las paredes tengan distintos acabados decorativos; por su parte, el demandado D. Rosendo , pese a mostrarse evasivo en sus respuestas (lo que se valora como admisión de los hechos sobre lo que fue preguntado ex art. 307 L.E.C .) sí reconoció que en al antiguo garaje se han realizado 'repartimientos' con divisiones de escayola, que no se podía aparar un coche, etc.

Ahora bien, si la distribución del garaje en varios cuartos y la apertura de ventanas pueden tenerse por acreditadas, no así las otras obras que se atribuyen a los demandados: invasión de parte de la zona de rodadura común y cambio de puerta. Ambos hechos podían haber sido documentados por el perito de la comunidad demandante, pues serían apreciables externamente, sin necesidad de entrar en el local, y no ha sido así; de otra parte, el perito de los demandados procedió a la medición del garaje, resultando su superficie incluso menor que la reflejada en el título de propiedad.

TERCERO.- Dicho lo anterior, debe ahora analizarse si las obras sobre cuya realidad no hay duda vulneran de algún modo las previsiones legales o estatutarias, con la consecuencia solicitada por la actora, de condenar a su demolición a la parte demandada.

Sobre este tema, el Tribunal Supremo tiene sentada la doctrina que se recoge, entre otras tantas, en su sentencia de 44 de octubre de 2.011, dictada en un supuesto muy parecido al presente (transformación de un local comercial en vivienda). Se pasa a transcribir dicha sentencia en lo que aquí interesa:

'TERCERO.- Las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa.

A) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33 CE ), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. No obstante en el ámbito de la propiedad horizontal , se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad , que atienden a la protección del interés general de la comunidad. Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa y, para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad .

La doctrina de esta Sala es prácticamente unánime (SSTS 30 de diciembre de 2010 [RC n.º 81/2007 ], 23 de febrero de 2006 [RC n.º 1374/1999 ], 20 de octubre de 2008 [RC n.º 3106/2002 ],) al considerar que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige de una estipulación clara y precisa que la establezca.

Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.

' CUARTO.- Aplicación de la jurisprudencia al caso actual.

La aplicación de esta doctrina al caso que ahora se examina, exige la estimación del recurso. La Audiencia Provincial ha considerado que la alteración del uso del inmueble necesita, para su validez, la autorización de la comunidad de propietarios, que, al no haberse obtenido en el caso que se examina, permite mantener en su integridad el pronunciamiento de la sentencia dictada en primera instancia respecto a la declaración de condena consistente en seguir destinando el inmueble a un uso comercial. Sin embargo, deducir de una mera descripción del inmueble una prohibición en la alteración del uso implicaría una limitación de facultades dominicales, que no puede presumirse, pues como declara la jurisprudencia de esta Sala la eficacia de la prohibición exige de una cláusula o estipulación que así lo prevea de modo expreso'. En igual sentido, también en un caso muy similar al presente, cabe citar la S.T.S. De 12 de septiembre de 2.013 .

En el caso examinado en este sentencia, que fue casada en lo que respecta a la condena consistente en obligar a los ahora recurrentes a mantener un uso comercial en su inmueble, quienes podrán destinarlo a vivienda, el Tribunal Supremo hace la siguiente consideración: 'No obstante la Audiencia Provincial, considera, a la vista de la pruebas que fueron practicadas, que las obras denunciadas por la comunidad de propietarios, afectan a elementos comunes, pese a lo cual, los ahora recurrentes no obtuvieron el preceptivo consentimiento de la comunidad de propietarios. Estas obras son las que afectan a la fachada exterior del edificio, y en concreto, tal y como se establece en el fallo de la sentencia de primera instancia, ratificado por la sentencia de la Audiencia Provincial, la apertura de puerta de acceso al patio. Este pronunciamiento debe ser mantenido ya que pese a las alegaciones formuladas por el recurrente, el resultado probatorio lleva a la Audiencia Provincial a considerar que las obras afectaban a elementos comunes. Y es que no se puede sostener, como hace el recurrente en el escrito de informatización de su recurso, que la facultad otorgada a los propietarios de los locales, con el fin de favorecer su actividad comercial o mercantil, para realizar las obras necesarias de agrupación o división de los mismo, exima de la obligación de solicitar la autorización de la comunidad para ejecutar obras que afectan a un elemento común como es la fachada del edificio. Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC nº. 245/2003 ], de 15 de diciembre de 2008 [ RC nº. 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [ RC nº. 1958/2005 ]). Si bien esta doctrina general ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que ha resuelto interpretar de un modo flexible las exigencias normativas en materia de mayorías, en los supuestos en los que las obras se ejecutan en locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal , las razones que lo justifican, se centran en facilitar el desarrollo de la actividad comercial que se llevará a efecto en el inmueble, circunstancia que no concurre en el caso que se examina, en el que precisamente pretende el recurrente dar al inmueble de su propiedad el uso de vivienda. Por ello el recurso, en cuanto a este pronunciamiento, debe ser desestimado, manteniendo la condena a reponer la fachada al estado anterior de las obras'.

CUARTO.- Aplicando lo expuesto al caso presente, hay que resolver como en su momento lo hizo el alto Tribunal en cuanto al uso de destino del local; en este supuesto tampoco hay una prohibición expresa para ello en La Escritura de División Horizontal ni se hace siquiera referencia a ninguna otra limitación, sin perjuicio de que la Junta de comuneros aprobara ejercitar acciones contra aquellos propietarios (no solo los aquí demandados) que habían transformado en viviendas su garajes. Las obras no afectan al título constitutivo.

En cuanto a la afectación que tales obras hayan podido causar en la configuración externa del edificio, que en tal caso sí necesitarían autorización, como ya se ha dicho solo ha quedado probada la apertura de dos ventanas, de pequeñas dimensiones y pegadas al techo; pero no se acredita que con ello se halla alterado el aspecto exterior o la estética de la edificación; no solo por las razones que da el perito de los demandados (que se trata de pequeños huecos que desde fuera son apenas visibles al quedar prácticamente ocultos con la vegetación), sino por que la comunidad, a quien incumbía esta prueba y la tenía en su mano, no ha probado como es el aspecto generarl de complejo, del que solo obran en autos fotos aéreas o limitadas al repetido garaje. La alteración denunciada solo puede apreciarse mediante una comparación del local de los demandados con el resto, lo que, como se acaba de decir, no se ha hecho por quien correspondía.

QUINTO.- En todo caso, en aplicación de lo previsto en el art. 394.1º L.E.C ., dadas las dudas de hecho que presenta el caso, y al confirmarse la sentencia no por falta de prueba, sino por las razones contenidas en esta resolución, se estima oportuno no hacer condena en cuanto a las costas de la primera instancia.

Ello supone la estimación parcial del recurso, mediante el cual también se atacaba el pronunciamiento sobre costas de la sentencia apelada, lo que, a su vez, implica la no imposición a ninguna de las partes de las generadas en esta alzada ( art. 398.2º L.E.C .).

Fallo

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Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 1 de Arona en el juicio ordinario seguido al nº 572/10, de deja sin efecto el pronunciamiento de dicha resolución relativo a las costas, debiendo cada una de las partes hacer frente a las generadas por ella misma y a las comunes, en su caso, por mitad.

En lo demás, se confirma la sentencia por las razones expuesta en esta resolución, sin hacer declaración alguna sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.