Sentencia Civil Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 300/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 300/15

Nº Procd. Civil : 171/14

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 2

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 34

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 17 de febrero de 2016

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 171/14, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Benavente , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 300/15; seguidos entre partes, de una como apelante BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, S.A.U, representada por el Procurador D. ALBERTO DEL HOYO LÓPEZ , y dirigida por el Letrado D. IKER JUNQUERA LANDETA , y de otra como apeladoD. Justiniano , representado por el Procurador D. LUIS DOMINGO FERNÁNDEZ ESPESO y dirigido por el Letrado D. ANTONIO DEL CASTILLO ALONSO , sobre nulidad de la orden de valores de las llamadas subordinadas.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Benavente, se dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada a instancia de don Justiniano , contra la entidad Banco Ceiss, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja España por un importe total de 18.000 con fecha catorce de agosto de dos mil ocho, y contratos de canje posteriores suscritos con la demandada, y con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del mismo texto legal, esto es, la restitución recíproca del precio con los intereses desde la suscripción, condenando a la demandada a la devolución de 18.000 euros a favor de la actora, liquidándose, a favor de la parte actora, el interés legal devengado por las cantidades invertidas desde el instante en que se materializó la correspondiente orden de compra, reintegrando a la demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las obligaciones, incrementadas con el interés legal desde el instante en que se devengaron y debiendo pasar la titularidad de todos los títulos y/o bonos o suscritos o de aquellos en que se hayan convertido a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deban abonarse por ella.- Es de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ._ Condeno en costas a Banco Ceiss, S.A.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 26 de noviembre de 2015.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por don Justiniano contra la entidad bancaria Banco CEISS SA, declarando, en su consecuencia, 'la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja España por un importe total de 18,000? con fecha 14 agosto 2008, y contratos de canje posteriores suscritos con la demandada, y con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del código civil , esto es, la restitución recíproca del precio con los intereses desde la suscripción, condenando a la demandada a la devolución de 18,000? a favor de la actora, liquidándose, a favor de la parte actora, el interés legal devengado por las cantidades invertidas desde el instante en que se materializó la correspondiente orden de compra, reintegrando a la demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las obligaciones, incrementadas con el interés legal desde el instante en que se devengaron y debiendo pasar la titularidad de todos los títulos y/o bonos suscritos de aquellos en que se hayan convertido a la entidad demandada...'. Justifica su decisión la juez a quo señalando que teniendo en cuenta el perfil del contratante, sin conocimientos bancarios, con un historial de al menos el año 1992, de avanzada edad, no puede estimarse que el consentimiento se emitiese con pleno conocimiento del producto a contratar, dado que no se ha justificado haberle ofrecido información suficiente, constando solo su firma en la orden de valores en la que aparecen los riesgos en letra muy pequeña, con referencias genéricas a diferentes productos, siendo además necesario que la entidad se asegure de que el cliente comprende el funcionamiento, características y riesgos del producto, de lo cual no consta prueba alguna en el caso. En suma, tiene por incumplidos por la demandada sus deberes legales de información, y no teniendo la actora conocimientos y experiencia suficientes por su parte para conocer ni entender el funcionamiento del producto, su alcance y riesgos, se entienden claramente insuficientes los documentos aportados con la contestación, lo que lleva a determinar que la prestación del consentimiento lo fue con vicio de error, esencial desde luego, al recaer sobre la esencia del producto financiero, y excusable en tanto el mismo habría estado provocado por el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su obligación de información.

Ante referido pronunciamiento se alza, vía recurso de apelación, la representación procesal de la entidad bancaria demandada, con la pretensión de que se revoque la sentencia del juzgado y se dicte otra en la que se desestime en su integridad la demanda interpuesta en su contra. Alega, a tal fin, como motivos del recurso los siguientes: la sentencia considera sin más dilación que el demandante tenía la condición de consumidor en el momento en que suscribieron las obligaciones subordinadas; la juzgadora de instancia considera, erróneamente, que la demandada no se limitó a informar a la demandante sobre las características de la impresión sino que fue asesorada; la sentencia recurrida considera injustificadamente e incurriendo en un grave y trascendental error al apreciar la prueba, que existió un vicio esencial en el consentimiento por la falta de información y claridad por parte de la entidad demandada sin tener en cuenta que se suscribieron los documentos exigidos por la normativa al respecto; y la sentencia omitió el acta de manifestaciones, de fecha 3 diciembre 2013 por el que el cliente renunció de forma expresa el ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente futura en los términos expuestos en el folleto de noviembre de 2013.

SEGUNDO .- Se plantean, como es de ver, cuestiones que ya han sido analizadas en anteriores sentencias de esta Sala, --entre las que cabe citar las de fecha 30 diciembre de 2014 y 9 octubre de 2015 --, al resolver sobre contratos análogos. En ellas se pronunció esta Sala, bien directamente, bien mediante remisión a la sentencia de instancia, sobre las características y naturaleza de las obligaciones subordinadas, sobre la normativa de aplicación en relación con el deber de información de las entidades bancarias, carga de la prueba sobre el cumplimiento de dicho deber, requisitos para la declaración de nulidad por error en el consentimiento y efectos de esta declaración. De ahí que en el caso presente sólo quepa insistir en lo razonado en aquellas resoluciones, al margen de la argumentación oportuna que proceda en atención a las circunstancias concurrentes en el supuesto, en función de las alegaciones de la parte recurrente.

En esta línea, y como consecuencia del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas firmado entre las partes en 14 agosto 2008, se hace preciso incidir en la naturaleza y caracteres de dichas obligaciones. Al respecto, la citada sentencia de esta sala, de fecha 30 diciembre 2014 , señala, con mención expresa a la STS de 12 junio 2014 , que se trata de un producto en el que «.. .Sus características pueden variar considerablemente de un emisor a otro, e incluso en distintas emisiones de una misma compañía. Estas diferencias pueden ser la fecha de vencimiento, tipo de interés, periodicidad de los cupones, precios de emisión y amortización, las cláusulas de amortización y otras condiciones de emisión, las opciones de convertibilidad si las hubiera, la prelación de derechos en caso de liquidación, o las garantías ofrecidas, entre otras. ». Añade que «...En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo '. Esta conceptuación responde también a la regulación que se lleva a cabo en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (redacción dada por la Ley 13/1992, de 1 de Junio).

Su denominación hace referencia a que en el caso de una eventual situación de insolvencia de la entidad emisora, en la medida en que la solvencia de la misma es la única garantía con la que cuenta (no por el Fondo de Garantía de Depósitos), los titulares de obligaciones se encuentran relegados a un lugar inferior a los acreedores ordinarios. La negociación de estos valores con anterioridad al vencimiento del plazo predeterminado en las condiciones de la emisión se produce en un mercado secundario , y no en Bolsa, lo que comporta la posibilidad de que, si falta la demanda, su precio de venta se reduce considerablemente lo que puede comportar la pérdida del capital invertido.

Las obligaciones subordinadas son pues un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. El carácter complejo de las obligaciones subordinadas se desprende del artículo 79 bis 8. a) de la Ley 24/1988, de 28 julio, del Mercado de Valores , en el que se especifican los valores no complejos, calificación que igualmente les otorga la Comisión Nacional del Mercado de Valores al señalar en su página web, que las obligaciones subordinadas son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las obligaciones subordinadas sean un producto de inversión para clientes minoristas no especializados.

TERCERO .-Dicho lo anterior, y adentrándonos en el caso concreto, cabe señalar, vistos los motivos del recurso expuestos anteriormente, que el análisis requerido debe realizarse en relación o sobre la base tres ideas fundamentales: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos bancarios de naturaleza compleja y alto riesgo como es el aquí discutido; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil del cliente, consumidor, aquí afectado.

No obstante, con relación al primer motivo de recurso que alega la recurrente, --indebida injustificada interpretación sobre la condición de minorista y consumidor del actor --, precisa la recurrente que el hecho de que un cliente sea calificado como minorista y consumidor, no le convierte, en términos financieros y del mercado de valores, en persona no apta para operar en el tráfico jurídico y económico, como así dar a entender la sentencia del juzgado. En este sentido, y con cita del artículo 64 del real decreto 217/2008, de 15 febrero , entiende que la información suministrada al actor, --aportada junto con la contestación a la demanda--, fue comprensible y adecuada, permitiéndoles tomar una decisión con conocimiento de causa.

Ciertamente, tal condición de consumidor y minorista no inhabilita quien la ostenta para operar en el campo jurídico financiero, pero es evidente que la misma, no negada por la recurrente, implica una mayor exigencia para la entidad bancaria, en línea de tener que informar en toda su dimensión al consumidor, con independencia de la clase de producto que contrate, a fin de que el mismo conozca el contenido y características de referido producto, cara a la adopción de una decisión en torno a su contratación o no. El propio precepto citado por la recurrente, artículo 64 del real decreto 217/2008 , abunda en este sentido, y por ello, es al momento en que se trate sobre la información suministrada y a su asimilación por el actor, al que se remite toda conclusión sobre este motivo de recurso.

Dicho lo anterior, y abundando ya sobre en los aspectos antes mencionados, es de significar que sobre el consentimiento se decía en la sentencia de esta Sala, Rollo nº 100/14 , lo siguiente: En este sentido, y a fuer de ser reiterativos en relación con lo consignado en la sentencia de instancia, cabe significar, siguiendo lo expuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha 31 enero 2011 , lo siguiente.

'El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como tantas veces ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así SSTS. de 17 de octubre de 1.989 y de 3 de julio de 2.006 , entre otras) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error ( artículo 1.266 del Código Civil), y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa ( artículo 1.269 del mismo Código Civil), pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad ( SAP. de Córdoba (Sección 2ª) de 22 de noviembre de 1.999 ).

Como ya se ha señalado en las Sentencias de 11 de noviembre de 1.997 , 18 de julio de 2.000 y 20 de marzo de 2.006 , entre otras, en cuanto al error como vicio del consentimiento, ya la STS. de 18 de abril de 1.978 señaló que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.265 del Código Civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración ( artículo 1.266. 1º, del Código Civil ), que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( SSTS. de 1 de julio de 1.915 y de 26 de diciembre de 1.944 ), que no sea imputable a quien lo padece ( SSTS. de 21 de octubre de 1.932 y de 14 de diciembre de 1.957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( SSTS de 14 de junio de 1.943 y de 21 de mayo de 1.963 ). En definitiva, como ha señalado la STS. de 14 de febrero de 1.994 , para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1.266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa) ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( SSTS. de 6 de junio de 1.953 , 27 de octubre de 1.964 y 4 de enero de 1.982 ), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció, requisito que el Código Civil no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y buena fe ( artículo 7 del Código Civil ).

Las SSTS. de 4 de enero de 1.982 y de 18 de febrero de 1.994 señalaron que el error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y que, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración; y añaden que el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error, señalando que, en términos generales, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica ( STS. de 29 de marzo de 1.994 ); así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa ( SAP. de Córdoba de 22 de noviembre de 1.999 ).

Finalmente no puede desconocerse también que es verdad que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio ( SSTS de 30 de mayo de 1.991 y de 6 de febrero de 1.998 ), teniendo su apreciación un sentido excepcional acusado, ya que el error implica un vicio del consentimiento y no la falta de él. A lo que hay que añadir también, según la STS de 13 de junio de 1.966 , que aquellos obstáculos que en orden al consentimiento, al objeto o causa del contrato sean invocados como susceptibles de impedir su virtualidad o que vicien lo pactado, deben correr a cargo del oponente, quien deberá acreditar la existencia de los hechos en que se funde para desvirtuar la realidad o apariencia formal de la existencia y eficacia del vínculo que se presente como contraído en forma legal.

Doctrina ésta que es seguida y reiterada en otras resoluciones posteriores, tales como las SSTS. de 23 de julio de 2.001 , 12 de julio de 2.002 , 12 de noviembre de 2.004 y 17 de julio de 2.006 , entre otras muchas.'

Sobre el deber de información, se ha de recordar que, desde un planteamiento general, y al margen de las exigencias de la normativa sectorial, el derecho de información forma parte de los derechos básicos del consumidor. Así lo reconoce el artículo ocho del texto refundido aprobado por el RDL 1/2007, de 16 noviembre . Puede decirse, entonces, y desde esta perspectiva, que las normas que regulan el derecho de información son imperativas y atañen a la materia de orden público, y en esa medida, el cumplimiento de esa obligación del empresario profesional en las relaciones de consumo es controlable por el tribunal y aplicable de oficio la normativa correspondiente.

Baste decir ahora que las especiales características de este producto, obligaciones subordinadas, requieren de una cuidada y escrupulosa información al consumidor, máxime siendo claro que el actor no era inversor habitual, y mucho menos de operaciones de especial y relevante de riesgo, ni se conoce que en la entidad bancaria de la que eran clientes hubiesen realizado operaciones de similar entidad. Sólo garantizaría el conocimiento exacto del producto, bien una anterior experiencia inversora o bien el cumplimiento riguroso de los deberes de información a que tiene derecho todo consumidor.

Sobre el deber de información se pronuncia la STS de Pleno de fecha 20 enero 2014 , referida a contrato de permuta financiera, de naturaleza compleja y elevado riesgo. Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseña la asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. En cuanto a la primera dice que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataban era equivocada, y este error es esencial pues afectan a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

La prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217 de la LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como es la falta de información.

También indica la precitada sentencia que esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseña la asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

En suma, este deber de información comporta la necesidad de dar las explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera, explicaciones que comprenderán indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente. Por otro lado la información que por escrito se proporcione a los clientes ha de estar redactado en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible, y aún más con la finalidad de llamar la atención del cliente sobre los elementos esenciales de la información debida, se prevé su plasmación destacada mediante la utilización de caracteres o tipo de letra especialmente resaltada. Las anteriores prevenciones, establecidas en la Orden EHA/2899/2011, de 28 octubre, -de fecha posterior a contrato en litigio -, responden a criterios elementales en la contratación con minoristas y son consecuencia, en definitiva de la buena fe contractual representando prevenciones asumidas como necesarias.

CUARTO .-Expuesta la doctrina general en orden a los requisitos que han de concurrir para que pueda apreciarse o no la existencia de error en el consentimiento, determinante de la nulidad del contrato, se ha de entrar ya en el análisis de las alegaciones realizadas por la defensa de la parte demandada en su escrito de interposición del recurso de apelación, y con las que pretende demostrar la equivocación en que se ha incurrido por la juzgadora a quo al concluir sobre la existencia de error en los actores al prestar consentimiento contractual, pues no se les ofreció una información suficiente y adecuada sobre los riesgos que asumían, máxime cuando no eran personas experimentadas y no tenían un conocimiento financiero adecuado para comprender este tipo de productos bancarios complejos.

A) Alude la recurrente, en primer lugar, a que en su relación con la parte actora hubo ausencia de labores de asesoramiento financiero a la misma; no se está, dice, ante un supuesto de gestión financiera asesorada ya que la adquisición de los títulos por el actor se efectuó en el marco de un contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución. De este modo, concluye, por más que se diga que el banco tomó la iniciativa y ofertó este producto, no estamos sino ante una mera información sobre un producto, respecto del cual es el demandante quien adopta la decisión de invertir.

Sin embargo, la tesis de la sentencia de instancia, que combate la recurrente, relativa a que en el caso hubo un cierto asesoramiento sobre la conveniencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas en orden a su alta rentabilidad, --fue la entidad bancaria la que tomó la iniciativa ofertando el producto al actor, máxime tratándose de participaciones emitidas por la propia entidad --, es plenamente asumible en esta alzada.

El actor es persona de edad, ya jubilada, y su experiencia inversora no consta más allá del producto aquí debatido, y como consecuencia del mismo, de una cuenta de depósito y administración de valores, y cuya pretensión no era otra sino obtener una mayor rentabilidad para su dinero. Y en esta línea, el cliente suplió su falta de conocimientos asumiendo las directrices del banco con el que venía trabajando desde hace años. Todo ello, entraña que, vistas las circunstancias del caso, la cuestión se reconduzca a la información que el banco facilitó al actor y a la consideración de las circunstancias de los receptores del producto.

En tal sentido, obra en autos test de conveniencia, 'para la contratación de servicios y productos financieros', cuya mera lectura, forma de rellenarse y comparación con lo que son y conlleva la suscripción de obligaciones subordinadas, a tenor de lo dicho antes, es definitiva, en orden a su validez y, sobre todo, eficacia informativa. A la luz de lo consignado en el mismo, difícilmente puede extraerse conclusión alguna acerca de que el producto en cuestión se ajustaba a los conocimientos financieros del cliente y a la comprensión por este de los riesgos que el mismo conllevaba. Y sin tal información, la entidad bancaria no debe recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros a sus clientes. Es de destacar que en referido test se consigna que el señor Carretero no ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija.

B) Alega la entidad recurrente, en segundo lugar, la existencia de error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos; frente a la existencia de un vicio del consentimiento, en el caso, por una falta de información, argumentada por la sentencia de instancia, la recurrente sostiene que se le informó al actor de las características y riesgos del producto y en ningún momento se le hizo creer que estaba suscribiendo un depósito; por otro lado, afirma que el actor comprendía y estaba en perfectas condiciones de entender las características de los títulos que decidió suscribir, con el único propósito de obtener la máxima rentabilidad de su dinero. Por ello señala que el error en su caso era inexcusable, pues, además, bastaba la simple lectura de la documentación facilitada por el banco, para conocer el alcance de los riesgos de la inversión realizada.

Sin embargo, lo cierto es que el actor, no es susceptible de ser catalogado como inversor de riesgo, con arreglo al producto en cuestión. El perfil del mismo no era, por tanto, el específico para la contratación de productos complejos, especulativos o de riesgo alto. Su calificación, en consecuencia, y a tenor del artículo 78 de la LMV es la de cliente minorista. Es la situación patrimonial de la actor, derivada de sus ingresos e inversiones al tiempo de suscribir el producto, --puesta incluso de manifiesto por la demandada en el documento número seis de los aportados con su contestación --, la que pone de manifiesto el perfil conservador o calificación del cliente minorista del mismo. Ello implica la necesidad de una adecuada información al cliente acerca del producto, comenzando por la normativa MIFID. Procede señalar que el actor llevaba un tiempo trabajando con el banco demandado y que su relación con los empleados del banco era buena, dentro de lo que a la actividad bancaria se refiere, lo cual nos lleva, nuevamente, al tema de la adecuada y correcta información que debe producirse entre ambas partes, máxime siendo el banco el ofertante del producto, como consecuencia de otros productos que la parte mantenía en la entidad.

Dicha información debe, además, suministrarse tanto en la fase precontractual como contractual, de forma que la entidad financiera debe cerciorarse de que el consumidor ha entendido los riesgos que la contratación de estos productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, máxime si entendemos, como así es, que el banco prestó en el caso un servicio de inversión cualificado o de asesoramiento al cliente, (pues no consta que éste solicitara expresamente el producto, en cuyo caso el banco se hubiera limitado a comercializar el producto), al presentarle el producto como conveniente para el y al haber acudido este a la entidad en base a las relaciones previas existentes.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada, no cabe sino concluir que la entidad demandada no ha acreditado haber suministrado, de forma efectiva, la información a la que venía obligada. Estamos ante un contrato, el firmado, aleatorio, establecido y regulado por el código civil, pero en el que no consta que el banco facilitara a la contraparte información previa sobre el producto en cuestión, ni informática ni de ninguna otra clase al margen de lo que consta en el propio contrato. No cabe olvidar, a este respecto, que cuando un consumidor toma una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos o servicios.

Así, en cuanto al documento en el que se instrumenta el contrato, de la información que allí se hace constar, es relevante, primero, que no se proporcione información sobre el mecanismo de venta de las obligaciones y sobre el riesgo de falta de liquidez, en la medida que el contratante inversor no es advertido, -y en tal sentido se pronuncia la sentencia de instancia -, de que, al paso del tiempo, puede no ser posible la venta del producto por falta de comprador; el cliente adquiere el producto, por lo tanto, confiado en la obtención de liquidez inmediata, sin representarse, por ausencia de información en tal sentido, de lo que podía ocurrir en caso de imposibilidad de venta de las participaciones preferentes.

El cumplimiento del deber de información tampoco resulta de la documental aportada, consistente en contrato de depósito y administración de valores y orden de adquisición de las obligaciones. El primero no contiene referencia alguna a los productos de que se tratan y su propia denominación es confusa al incluir el término depósito. Respecto del test de conveniencia, nada nos aporta porque estamos ante un documento exactamente igual al que se ha presentado por esta misma entidad bancaria con otros cientos de contestaciones a las demandas. Se trata de un documento que es evidente que ha sido rellenado por el empleado de la entidad y puesto a la firma al demandante. La asunción por el mismo del riesgo que implica la no conveniencia del producto a contratar, no puede declararse acreditada por el sólo hecho de plasmar una firma en un documento como ese, en el que se le informa de esa inconveniencia en letra minúscula y de esa misma forma de la asunción de los riesgos que implicaba la contratación. Toda la documentación relativa a la emisión de este tipo de participaciones por la entidad demandada, no es más que documentación elaborada unilateralmente por la misma y no consta que le fuera entregada al demandante, que no ha plasmado su firma en ella.

Como hemos señalado en otras ocasiones en relación con preferentes, los denominados 'contratos', no son más que unos documentos que giran bajo la denominación de 'orden de valores ' en los que se recogen de forma escuetísima el nombre y DNI de las personas titulares, los mismos datos de la persona que da la orden, que se trata de una orden de suscripción de títulos, la cuenta compensadora, la clase y denominación del valor como obligaciones C.España-o8 jul, el número de títulos, el nominal de cada título.

Estos documentos ya han sido analizados anteriormente por esta Sala, en otras ocasiones, llegándose a la conclusión de que a través de ellos, en modo alguno una persona en la media de capacidad, puede conocer las características del producto que está contratando y los riesgos que implica esa contratación. Es cierto que esos documentos incorporan una denominada 'Información sobre Riesgo del Producto', pero como puede concluirse al analizar su contenido, no se están refiriendo al producto al que se refiere la orden, sino a una información genérica sobre los riesgos que implican operaciones de características diferentes a las contratadas, en ningún momento se hace mención alguna al riesgo que implica la contratación de participaciones subordinadas u obligaciones Caja España, sino a inversiones sobre acciones que cotizan en mercados oficiales y no oficiales, warrans o cédulas hipotecarias, que son productos que la mayor parte de la población no identifica con participaciones de esta clase. La propia terminología empleada, como hemos señalado en ocasiones anteriores induce a confusión, en las órdenes no se utiliza la palabra subordinada en ningún momento, se describe el producto para el que se da la denominación de Obligaciones C.España- y en la información de riesgos no se hace referencia a los riesgos de las Obligaciones C.España, por lo que, de esa información incorporada no puede deducirse el riesgo concreto que implicaba la inversión realizada.

Lo mismo cabe decir del contrato tipo de depósito o administración de valores, que tampoco incorpora información respecto del producto de que tratamos. Y también del tríptico resumen del folleto de la emisión, pues ni siquiera aparece firmado por el actor el documento que presenta la demandada.

No se ha aprobado tampoco la información precontractual indispensable para una adecuada formación del consentimiento. La STS de 12 enero 2015 declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que debe serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

Procede pues, la desestimación del motivo de recurso examinado.

C) Refiere, seguidamente, la recurrente que existe en la sentencia de instancia error en relación con la carga de la prueba, en tanto que el deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos es obligación de quien lo alega, y siendo así que en el supuesto examinado no se ha producido tal prueba, máxime si se parte de que el consentimiento para la celebración de un negocio jurídico se presume libre y conscientemente prestado.

Ciertamente, la falta de acreditación de la facilitación al demandante de la información, con los requisitos a que venimos haciendo referencia, no implica sin mas que debe considerarse en la nulidad o falta de validez del consentimiento en atención a los términos del contrato. Porque en los casos que el cliente estampe su firma en un contrato en el que los términos resulten claros, sean comprensibles y de su mera lectura, cualquier persona pueda deducir el verdadero contenido y consecuencias jurídicas y económicas, el contrato será válido y el que lo suscribe se obliga a lo pactado.

Sin embargo, en este caso y teniendo en cuenta que no está acreditada la previa entrega al cliente de los folletos explicativos, con tiempo para ser leídos, consultados y asumidos, ni que se le informara debidamente de cualquier otro modo, con órdenes en las que nada se indica el producto concreto y sin un contrato en el que se expliquen las obligaciones de las partes y los riesgos que se asumen, no nos encontramos ante el supuesto de validez del consentimiento derivado del contenido del contrato, y ello hace muy difícil que pueda estimarse que el consentimiento no pudiera estar afectado por error. Éste defecto de información, sumado a la carencia de un entendimiento total y cabal del producto, y a la condición del cliente contratante, en materia financiera, como ya se ha dicho, pergeña el contexto propio del padecimiento de error en la formación del consentimiento, que se relaja y confía por desconocimiento de la totalidad de las características del producto y de los riesgos que con la inversión afrontaba, al margen de la confianza que le podía inspirar el tiempo que llevaba de cliente en la entidad bancaria. No cabe duda de que el señor Justiniano no hubiese expuesto tanto dinero al elevado riesgo propio de este producto, si se le hubiese hecho representación alguna de un escenario probable abocado a la situación de pérdidas graves.

Procede, por tanto, también la desestimación de este motivo de recurso.

D) Opone, por último, inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas e inexistencia de incumplimiento contractual, así como inexistencia, en el caso de conflicto de intereses. Entiende en tal sentido que la entidad bancaria ha cumplido con todas las obligaciones que se encuentran recogidas en la legislación vigente, con lo que no cabe en la nulidad del contrato; que ha crédito sobradamente un meticuloso cumplimiento de los requerimientos legales exigidos para la comercialización del producto contratado, y que no hay conflicto de intereses, en línea de entender que ha habido un beneficio para el banco como resultado de la pérdida de la contraparte.

Procede la desestimación de estos motivos en atención a lo dicho ya hasta este momento, pues la información facilitada, aun cuando formalmente pudiera cumplir las formalidades legales, se ha mostrado como insuficiente a todos los efectos. Además, siendo el banco quien recomendó el producto es claro que no se atuvo a las características del cliente y a la conveniencia del producto para el mismo en función de las mismas, fundamentalmente en atención a los riesgos que podía asumir. En cuanto al posible conflicto de intereses poco cabe alegar en este momento a la luz de lo ocurrido con la entidad demandada y su necesidad de recapitalización, así como la generalización de la emisión o emisiones de productos similares.

QUINTO .-Por consiguiente, si los propios términos y cláusulas del contrato, anteriormente expuestos, no aparecen expresados con la suficiente claridad para comprender su objeto, funcionamiento, ventajas y riesgos, y si no puede afirmarse que por parte del empleado de la demandada se ofreciera al actor una completa información sobre tales extremos y circunstancias, en modo alguno cabe tener por cumplida la obligación expresa de información sobre el producto que incumbe al banco, máxime teniendo en cuenta que tal falta no puede verse frenada por el hecho de que en el contrato se contengan referencias a la posibilidad de pérdidas, incluso sustanciales, pues ya sea dicho que la información ha de ser previa y adecuada al perfil minorista del cliente. Cosa que en el caso no ocurrió, a tenor de lo actuado en el presente procedimiento.

En cuanto a las consecuencias que se derivan de la vulneración de los deberes legales de información, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, si bien dicho incumplimiento no conlleva la nulidad automática del negocio concertado, cuando el cliente carece previamente la información suficiente para contratar, la omisión del deber de la información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato, por lo que la nulidad contractual que se deriva de ello no se sustentará en una serie de infracciones administrativas, sino en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial. Como señala la STS de 20 enero 2014 , por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error, según señala el Tribunal Supremo en la sentencia citada, debe recaer sobre el objeto del contrato, lo que en estos casos afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del producto financiero de que se trate. El hecho de que el apartado tres del artículo 79 bis de la LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, o productos, financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencia sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

A la vista de lo actuado, no le cabe la más mínima duda a esta Sala que si el actor hubiere llegado a conocer, o se le hubiera explicado con detalle y exactitud, el producto que les ofrecieron, no lo habrían adquirido, por lo que de no haber actuado así, estos incurrieron en un error determinante de la nulidad contractual.

Procede, pues, la desestimación del recurso de apelación en cuanto a todos sus pedimentos. Ha de tenerse en cuenta al respecto de la alegada renuncia del actor al ejercicio de cualquier tipo de acción que en autos no existe documentación alguna en tal sentido, por lo que ello exime de cualquier consideración al respecto.

SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso de apelación conlleva que las costas procesales de la presente instancia se impongan a la parte recurrente, máxime siendo tal desestimación con arreglo a los mismos argumentos que sustancialmente se tuvieron en cuenta en la primera instancia.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco CEISS SA contra la sentencia dictada en fecha 29 junio 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Benavente (Zamora), en Autos de los que dimana el presente rollo, confirmo referida resolución e impongo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.