Sentencia CIVIL Nº 34/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 427/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 427/2016.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BENIDORM.

Procedimiento Juicio Ordinario - 2108/2010.

SENTENCIA Nº 34/2017

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JOSE MARIA RIVES SEVA

Magistrados/as

Dª.MARIA DOLORES LOPEZ GARRE

Dª.ENCARNACIÓN CATURLA JUAN

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En ALICANTE, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 427/2016 los autos de Juicio Ordinario - 002108/2010 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BENIDORM en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Jacobo y MERC. BONAFICI DE VERONA S.L.P.; así como la parte, representado/a por el/la Procurador/a Teresa Beltran Reig y defendido/a por el/la Letrado José Mª Tomás Beltrán; y la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NUM000 ', representada por el Procurador Ángel Bautista Dìez de la Lastra y defendido por el letrado Jacobo Balongo Farach,que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes-recurridos. Siendo apelada la parte demandada CASER y Ángel Daniel representado/a por el/la Procurador/ra Antonio LLoret Espi y por Fernando Fernández Arroyo, respectivamente, y defendido/a por el/la Letrado/a Francisco Javier Girón Jiménez y por Yolanda alcaraz Piña, respectivamente.

Antecedentes

Primero.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BENIDORM y en los autos de Juicio Juicio Ordinario - 002108/2010 en fecha 9 de junio de 2015 se dictó la sentencia nº 241/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Teresa Cortés Claver, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 , contra Coblanca Mediterráneo S.L., Bonifaci de Verona S.L..P., D. Jacobo y D. Ángel Daniel , y por intervención provocada contra Caja de Seguros Reunidos S.A. (CASER) :

1º.- Debo declarar y declaro que los demandados Coblanca Mediterráneo S.L., D. Jacobo , Bonifaci de Verona S.L.P. y D. Ángel Daniel son responsables solidariamente de los daños y deficiencias existentes en el ' EDIFICIO000 NUM000 ', sito en Benidorm, enumerados en los apartados A.1.2, 5.1, A.5.3, A.6.1, A.6.2, A.6.4, A.6.5, B.1,1, B.1.2 y B.2.1 del fundamento de derecho tercero.

2º.- Debo declarar y declaro que los demandados Coblanca Mediterráneo S.L., D. Jacobo y Bonifaci de Verona S.L.P. son responsables solidariamente de los daños y deficiencias existentes en el ' EDIFICIO000 NUM000 ', sito en Benidorm, enumerados en los puntos A.1.5, A.1.6, A.4.3 del fundamento de derecho tercero.

3º.- Debo declarar y declaro que los demandados Coblanca Mediterráneo S.L. y D. Ángel Daniel son responsables solidariamente de los daños y deficiencias existentes en el ' EDIFICIO000 NUM000 ', sito en Benidorm, enumerados en los puntos A.1.1, A.1.4, A.1.8, A.10, A.2.4, A.2.6, A.3.5 del fundamento de derecho tercero.

4º.- Debo declarar y declaro que la demandada Coblanca Mediterráneo S.L. debe responder de los daños y deficiencias existentes en el ' EDIFICIO000 NUM000 ', sito en Benidorm, enumerados en los puntos A.1.9, A.2.2, A.2.5, A.2.7, A.2.11, A.3.1, A.3.2, A.3.4, A.5.2, A.1.3, A.2.1, A.2.3, A.2.8, A.3.3., A.4.4., A.4.5, A.6.3, B.1.3, B.2.2., B.2.3. B.3.1, B.3.2, B.3.3., B.4.1, B.4.2, B.4.4., B.4.5., B.4.6 y B.4.7 del fundamento de derecho tercero.

5º.- Debo condenar y condeno solidariamente a los demandados Coblanca Mediterráneo S.L., D. Jacobo , Bonifaci de Verona S.L.P. y D. Ángel Daniel a la reparación de los daños y deficiencias enumerados existentes en el ' EDIFICIO000 NUM000 ', sito en Benidorm, enumerados en los apartados A.1.2, 5.1, A.5.3, A.6.1, A.6.2, A.6.4, A.6.5, B.1,1, B.1.2 y B.2.1 del fundamento de derecho tercero, y las causas que los producen.

6º.- Debo condenar y condeno a los demandados Coblanca Mediterráneo S.L., D. Jacobo y Bonifaci de Verona S.L.P. A que solidariamente procedan a reparar los daños y deficiencias existentes en el ' EDIFICIO000 NUM000 ', sito en Benidorm, enumerados en los puntos A.1.5, A.1.6, A.4.3 del fundamento de derecho tercero, así como las causas que los producen.

7º.- Debo condenar y condeno a los demandados Coblanca Mediterráneo S.L. y D. Ángel Daniel a que solidariamente reparen los daños y deficiencias existentes en el ' EDIFICIO000 NUM000 ', sito en Benidorm, enumerados en los puntos A.1.1, A.1.4, A.1.8, A.10, A.2.4, A.2.6, A.3.5 del fundamento de derecho tercero, así como las causas que los producen.

8º.- Debo condenar y condeno a la demandada Coblanca Mediterráneo S.L. a que repare los daños y deficiencias existentes en el ' EDIFICIO000 NUM000 ', sito en Benidorm, enumerados en los puntos A.1.9, A.2.2, A.2.5, A.2.7, A.2.11, A.3.1, A.3.2, A.3.4, A.5.2, A.1.3, A.2.1, A.2.3, A.2.8, A.3.3., A.4.4., A.4.5, A.6.3, B.1.3, B.2.2., B.2.3. B.3.1, B.3.2, B.3.3., B.4.1, B.4.2, B.4.4., B.4.5., B.4.6 y B.4.7 del fundamento de derecho tercero, y las causas que los producen.

9º.- Las reparaciones se efectuarán en la forma descrita en el informe pericial de D. Fructuoso , aportado como documento número 6 de la demanda, excepto en los puntos que se han señalado en el fundamento de derecho octavo, que se da por reproducido.

10º.- Los gastos derivados de los proyectos, licencias o tasas que sean necesarios para la ejecución de los trabajos de reparación será a cargo de los demandados a los que se condena a la realización de la reparación.

11º.- Las reparaciones deberán realizarse en el plazo de tres meses desde la notificación de la presente resolución.

12.- Se desestiman el resto de las pretensiones deducidas en la demanda contra los demandados, absolviendo de ellas a los demandados.

13.- Que debo absolver y absuelvo a Caja de Seguros Reunidos S.A. (CASER), llamada al proceso como demandada por intervención provocada, de las pretensiones deducidas contra ella en la demanda.

14.- En cuanto a las costas procesales la actora y los codemandados Coblanca Mediterráneo S.L., D. Jacobo , Bonifaci de Verona S.L.P. y D. Ángel Daniel abonarán las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Respecto a las causadas por Caja de Seguros Reunidos S.A. (CASER) se condena al pago de éstas a la demandante y a la codemandada Coblanca del Mediterráneo S.L.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, para su resolución por la Audiencia Provincial de Alicante.

Conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, un depósito de cincuenta euros.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, el estado, las Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante y demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 427/2016.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 31 de enero y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña MARIA DOLORES LOPEZ GARRE.

Fundamentos

Primero.- Interpuso la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 , sito en la CALLE000 NUM001 de Benidorm, demanda por la que se ejercita acción de responsabilidad por vicios de la construcción conforme a la L.O.E. así como la acción responsabilidad contractual por incumplimiento de la Promotora.

En la demanda se reclaman la reparación de los daños y defectos constructivos existentes en zonas comunes y zonas privativas del edificio , solicitando la reparación de los mismos según se propone en el informe pericial aportado con la demanda realizado por el perito Don Fructuoso .

La demanda se interpone frente a los distintos agentes que intervinieron en la construcción del edificio, la promotora Coblanca Mediterránea S.L. la mercantil Bonafici de Verona S.L.P. en su condición de mercantil encargada de la confección del proyecto y dirección de la obra , contra Don Jacobo en su condición de arquitecto superior redactor del proyecto y director de la obra y contra Don Ángel Daniel en su condición de arquitecto técnico de la obra, interviniendo en el proceso la aseguradora Caser en su calidad de aseguradora de la Promotora siendo llamada al proceso por esta.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a los demandados a la reparación de algunos de los daños existentes , individualizando los daños de los que cada codemandado debe responder.

Recurren la sentencia los codemandados Mercantil Bonafici de Verona S.L.P. Don Jacobo y la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 .

Segundo.- Se analizará en primer lugar el recurso interpuesto por los demandados , Mercantil Bonafici de Verona S.L.U. y Don Jacobo .

En primer lugar reproducen los apelantes, la excepción de prescripción de la acción en relación a los defectos existentes en las baldosas de las viviendas que vienen recogidos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia en el apartado B-Viviendas , en los subapartados B1.1, B 1.2. y B.2.1. y que se dan por reproducidos. En el fundamento jurídico sexto se califican estos daños como daños continuados y no como daños permanentes y por ello no se considera prescrita la acción frente a estos demandados.

Por lo que afecta a la prescripción, dispone el artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , que las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual. La Ley que se cita introduce una importante variación en el plazo de prescripción de las acciones, que lo lleva a los dos años, aunque en todo caso habrá de mantener el plazo de quince años cuando se trata de exigencia de responsabilidad civil por incumplimiento de las disposiciones contractuales.

La parte apelante, considera que el 'dies a quo' para el cómputo de la prescripción debe situarse antes del día 19 de diciembre de 2007 fecha de emisión del informe emitido por el laboratorio de ensayos del Colegio Oficial de Aparejadores de Alicante , alegando que con este documento se prueba el momento en que aparece el daño a los efectos de prescripción, por ello siendo la primera reclamación que se les hace mediante burofax remitido por la comunidad actora en fecha 22 de abril de 2010 ha transcurrido en exceso el plazo de prescripción de dos años previsto en la L.O.E.

Los daños que existen en el pavimento de las viviendas , no puede ser calificado como pretenden los recurrentes de daño permanente y situar el' dies a quo' para la prescripción del mismo antes de diciembre de 2007 en primer lugar porque a esta fecha los daños eran conocidos por el Señor Jacobo y el Señor Ángel Daniel , por ello encargaron un informe al colegio de aparejadores, informe del que la parte demandante tiene conocimiento cuando se le da traslado de la contestación a la demanda, de manera que no se puede situar el 'dies a quo' para el inicio de la prescripción en la fecha en la que pretende el apelante.

La comunidad demandante conoció el daño y el alcance del mismo una vez que se realizó el informe pericial que se acompaña con la demanda que es de fecha 15 de julio de 2010, en este momento tiene conocimiento de los daños en el pavimento y el alcance de los mismos , la demanda se interpone en fecha 28 de septiembre de 2010, por lo que no existe prescripción, siendo además los daños tal y como se expresa en la sentencia de instancia de carácter continuado y no permanente pues así se deduce del informe emitido por el Colegio de Aparejadores en fecha en fecha 19 de diciembre de 2007 y que se acompaña como documento nº7 de la contestación a la demanda de los demandados apelantes, en el mismo se manifiesta:

'Que se ha procedido a inspeccionar los daños producidos en los pavimentos de mármol de dos viviendas en plantas diferentes , entendiendo éstas como representativas de la totalidad. El defecto apreciado consiste, básicamente en la aparición paulatina de una serie de fisuras en la superficie del pavimento. La aparición es tan lenta que el primer síntoma es un simple cambio de tono contemplado con luz oblicua y dispuesta frente a la situación del observador .La primera manifestación del defecto se puede producir desde las primeras semanas de terminada la obra hasta varios meses después . Esta ligera inflexión superficial se convierte en una pequeña fisura (pelo) de unos 0,1 mm .Posteriormente el uso de este pavimento deteriora los bordes de la fisura desconchando láminas del material pétreo , poniéndose de manifiesto de una forma más clara el defecto.'

Los daños en el pavimento cuando se realiza el informe no habían aparecido en toda su extensión pues los mismos a dicha fecha eran livianos como se refleja en el informe mencionado ,un simple cambio de tono para llegar a los daños que, se reflejan en el informe pericial de la parte actora de fisuras de desarrollo heterogéneo en el pavimento de mármol , con pérdida de planeidad, desconchados en algunas piezas y juntas abiertas horizontales bajo algunas de las piezas del rodapie en algunas estancias.

La excepción de prescripción en base a lo anteriormente expuesto debe ser desestimada,pues el daño efectivamente apareció en el año dos mil siete pero el mismo se ha ido agravando como se refleja en el informe pericial de la parte actora y el propio informe que aportan los demandados como documento nº7 de su contestación a la demanda.

Tercero.-Alegan los demandados el error en la valoración de la prueba respecto de la responsabilidad del arquitecto en los defectos constructivos relativos al pavimento de la viviendas y que se reflejan en la sentencia en fundamento jurídico tercero B.-Viviendas subapartados B1.1., B.1.2. Y B.2.1.

Como ha tenido ocasión de manifestar reiteradamente esta Sala, el Tribunal de apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas practicadas en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de la instancia; pero si el criterio del Juez a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al Tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de la instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo y en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. En este sentido se ha pronunciando el Tribunal Supremo siendo de ver las sentencias de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 28 de octubre de 1994 , 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 , 3 de abril de 2003 , entre otras. Y la Sala en sentencias de 4 de abril y 24 de mayo de 2011 , 7 y 21 de junio de 2011 , 7 de marzo , 12 de julio de 2012 , 3 de diciembre de 2012 , 9 de mayo de 2013 , 25 de julio de 2013 , 2 de abril de 2014 , entre otras.

No tiene dudas la Sala de que el juzgador de instancia ha analizado pormenorizadamente los medios de prueba existentes en los autos, especialmente por la cita de los tres informes periciales que han aportado la parte actora y los codemandados.

En la sentencia se expresa que, el defecto que existe en el pavimento es de ejecución al ser el origen de los daños la rotura por retracción del mortero por un secado rápido de éste por una pérdida de agua en la pasta de cemento durante el proceso de fraguado , por no haber sido ejecutado correctamente. No queda acreditado que los daños se hayan producido por la existencia de una excesiva flecha del forjado.

La responsabilidad que se imputa a los apelantes es en base al carácter generalizado de estos daños , estando por tanto incluidos en los el Tribunal Supremo ha calificado de fracaso generalizado de la obra en algunos aspectos(sentencias STS de 7 de junio de 2010 ).

A pesar de que los defectos en el pavimento de las viviendas pueda ser calificado como defecto de ejecución y no de proyecto, no por ello deben ser exonerados los demandados de la responsabilidad que se les imputa.

Los daños existentes en el pavimento de las viviendas como se desprende del informe pericial acompañado con la demanda son daños generalizados pues los mismos afectan a un elevado número de viviendas, el edificio cuenta con 112 viviendas y la mayoría de ellas están afectadas .Estos daños ya fueron conocidos por los apelantes durante la ejecución de la obra y por ello encargaron el informe que se acompaña como documento nº7 de su contestación a la demanda .El daño existente en la capa de cemento nivelante ya fue apreciada antes de la colocación del pavimento pues el nivelado estuvo siete u ocho meses al aire, el Señor Jacobo acudía a la obra una vez por semana , sin que conste que por el mismo se denunciasen estas irregularidades pues no consta advertencia alguna del técnico ante la evidencia de los daños , conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el arquitecto debe responder por defectos de ejecución cuando se trata de vicios que afectan a elementos esenciales pues no se trata de una mera irregularidad, sino de un vicio de envergadura del que el propio técnico tenía conocimiento de ellos, sin advertir esta circunstancia en el libro de ordenes pues su misión no acaba con la redacción del proyecto, el arquitecto superior es el director de la obra y como tal debe vigilar la obra en aspectos técnicos , estéticos, urbanísticos y medioambientales( articulo 12 de la L.O.E ), debe observar un deber de diligencia en relación a que la ejecución de la obra se realice de acuerdo con lo proyectado y corregir las deficiencias que pudieran existir, por ello no se le debe exonerar de responsabilidad a los demandados que habiendo conocido los defectos en el pavimento cuando la obra se estaba realizando, no hicieron constar que la ejecución del mismo se apartaba del proyecto.

Por el contrario, el Arquitecto cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, no se limita a la redacción del proyecto de obra, sino que asume la dirección facultativa, se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra ( STS de 10 de julio de 2001 ), siendo, pues, el responsable último de la obra.

Pues bien, teniendo en cuenta dichos parámetros, a la vista de los informes periciales obrantes en autos, en especial el del perito de la parte actora , siendo tan numerosos y de tal entidad los defectos apreciados debemos llegar a la conclusión de que son atribuibles, con relación causa-efecto a una deficiente actuación profesional del Señor Jacobo , como responsable último de la obra.

Solicita la parte recurrente subsidiariamente de que en caso de que no se les exonere de responsabilidad por estos defectos se module el porcentaje de responsabilidad de cada agente en la aparición del daño , determinando la cuota imputable a cada agente de conformidad con el suplico de la demanda en relación al apartado C en el que se solicita de modo subsidiario para el caso de que no se estime la responsabilidad solidaria de todos los demandados , se declare una responsabilidad mancomunada en los vicios y defectos existente en el EDIFICIO000 NUM000 . Solicitando que se modere su responsabilidad conforme al articulo 1.103 del C.C . solicitando que se responsabilidad se limite a soportar en un 10% las obras de reparación debiendo ser asumido el 90% restante por la Promotora y por el arquitecto técnico.

Ante la generalización de los daños y la falta de diligencia del técnico demandado en la vigilancia de la ejecución del proyecto, no procede la moderación que solicita debiendo ser condenado de modo solidario con los otros codemandados.

Cuarto.-En relación a los daños en cajas de escaleras y que se identifican en la sentencia como A.5.1 y A.5.3 y daños en distribuidores de planta identificados en la sentencia como A.6.1, A6.2,y A 6.5 también se califican como daños que tienen su origen en un defecto de ejecución y a los que también condena a los demandados por la generalización de los mismos. Por la misma razón que se les condena por los daños en el pavimento al poder ser calificados los mismos como fracaso generalizado de la obra en algunos aspectos.

Considera que no se ha acreditado que durante la ejecución surgiese contingencia alguna que requiriese la intervención del arquitecto ( articulo 12.3.c de la L.O.E .),alega que son lesiones ocultas bajo el revestimiento aplicado , siendo necesario la realización de catas para comprobar la ejecución de los encuentros , no siendo el defecto generalizado cuando de las 28 plantas que tiene el edificio el defecto unicamente viene referido a una de las plantas del mismo.

En relación a estos daños , damos por reproducido lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, pues los daños son generalizados , no sólo en la escalera 2, sino también en las plantas sótano, baja, entreplanta 1,2 , en la escalera 1 y escalera 17,los daños relativos a las fisuras en la fábrica de ladrillo afectan también a un gran número de viviendas como se refleja en el informe pericial de la parte demandante, incumpliendo el deber de vigilancia el técnico redactor del proyecto.

Quinto.-Entrando a examinar el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad del EDIFICIO000 NUM000 el mismo se centra en la revisión de los defectos que fueron desestimados en la instancia en primer lugar denuncia la falta de imputación de los defectos que en la sentencia se enumeran en el fundamento jurídico tercero como A.1.9 y A.2.5, estas deficiencias son el excesivo nivel de ruido del sistema de ventilación forzada del garaje y emisión al exterior de un nivel de decibelios superior al permitido por el grupo electrógeno y la falta de conducción de humos tóxicos.

La comunidad demandante, solicita la condena de los codemandados Señores Jacobo en su condición de arquitecto técnico y del Señor Ángel Daniel , al ser los mismos los firmantes del certificado final de obra , no constando la intervención de otros profesionales en el proceso de elaboración del proyecto de dirección de ejecución y dirección de obras , debiendo existir una coordinación entre los técnicos demandados y el técnico que elaboró el proyecto en relación al sistema de ventilación, existiendo cambios en el sistema de ventilación del garaje , afirmando que la responsabilidad de estos codemandados se debe también fundamentar en la falta de coordinación entre el proyecto de ejecución del edificio y los proyectos parciales en este caso el que afecta a la parte eléctrica de la edificación .

Ha quedado acreditado que el sistema de ventilación del garaje y grupo electrógeno tienen deficiencias en relación al nivel de decibelios permitido por la legislación estatal y autonómica, si bien no se ha acreditado la intervención de los técnicos codemandados en la proyección y ejecución del sistema de instalación eléctrica , el documento nº6 de la contestación a la demanda del Señor Jacobo y documentos nº2 y 3 de la contestación a la demanda del Señor Ángel Daniel , se constata que el proyecto de instalación eléctrica fue realizado por un ingeniero industrial el Señor Gabino , no existiendo prueba en las actuaciones que acredite que el arquitecto técnico y superior tuvieran intervención alguna en la ejecución de las partidas que se reclaman , cuando además para el proyecto de electricidad se contrató por parte de la promotora a profesionales en esta materia, siendo evidente que un arquitecto superior y técnico no tienen cualificación profesional para abordar la instalación de instalaciones eléctricas que, necesita ser realizado por técnicos en la materia ,no siendo posible extender esta responsabilidad por la falta de coordinación entre el profesional encargado del proyecto eléctrico o bien considerar como pretende que se tratase de circunstancias facilmente perceptibles para los demandados , cuando no se les está imputando defectos constructivos en las instalaciones donde se encuentra el sistema de ventilación, sino que el nivel de ruidos de las turbinas es superior al permitido legalmente , siendo esto, evidentemente competencia del ingeniero industrial que realizó el proyecto .

Sexto.-Denuncia la parte demandante la falta de declaración de responsabilidad del Señor Ángel Daniel respecto de los defectos A.2.11 y A5.2 .

El defecto A.2.11 consiste en fisuras y desprendimientos de la fábrica de ladrillo que recibe el vallado metálico de cierre de la caja de escalera que conecta la Urbanización con la planta sótano , por oxidación de las garras de sujección de éste.El defecto A.5.2 consiste en defectos de manchas de humedad y florescencias en el techo y/o pavimento a la altura de la meseta en la caja de escalera izquierda y derecha. La sentencia considera que se trata de defectos de ejecución puntual o aislado del que no debe responder el arquitecto técnico sino la promotora.

La parte recurrente afirma que no se puede considerar que este sea un defecto puntual y aislado sino que se trata de un defecto generalizado como se refleja en el informe pericial de parte en las páginas 42 a 69 del mismo.

No debe considerarse dicho defecto como generalizado,pues el defecto relativo a la oxidación de las garras de sujección y manchas de humedades son defectos puntuales como refleja la sentencia de instancia que en todo caso es cuestión de finalización de obra, por la elección de un material de mala calidad y mal sellado perimetreal , no debiendo ser extendida la responsabilidad al arquitecto técnico.

Séptimo.-Solicita la parte actora la declaración de responsabilidad de los codemandados Don Jacobo , Bonifaci de Verona SLP y Ángel Daniel respecto de los defectos A.3.1 y A.3.2. defectos relativos a los problemas existentes en la zona comunitaria de la piscina climatizada , en concreto en la Bóveda de aluminio que cubre la piscina comunitaria.

La sentencia exime de responsabilidad a los codemandados, al no quedar acreditado que el cubrimiento de la piscina climatizada estuviera incluida dentro de los servicios para los que fueron contratado el Señor Jacobo y el Señor Ángel Daniel .

La parte recurrente, alega que los codemandados nada alegaron en relación a este extremo en su contestaciones a la demanda , causándole indefensión al no poder articular una prueba en relación a este extremo , los demandados no han aportado copia del proyecto de ejecución relativo a la zona de la piscina climatizada , no existiendo prueba alguna de que este cubrimiento fuera realizado por otras personas físicas o jurídicas.

Los defectos que existen en la bóveda de la piscina , no pueden ser considerados como defectos constructivos, cuando la cobertura es metálica manifestándose los defectos con la penetración de agua de escorrentía por la zona de encuentro de la bóveda de aluminio con los cerramientos perimetrales e incluso de piezas ensambladas en la propia bóveda ,como ser refleja en el informe pericial de la parte actora, son por tanto defectos de acabado en relación a un elemento que no forma parte del proyecto de ejecución, pues es evidente que la cobertura metálica de la piscina tuvo que ser contratada con una empresa dedicada a la instalación de estructuras metálicas.

Octavo.-Por último la parte demandante impugna el pronunciamiento de costas de la sentencia de instancia, que no realiza pronunciamiento en relación a las costas, excepto en las que corresponden a la Aseguradora Caser que, no fue inicialmente demandada pues su intervención en el procedimiento fue a instancias de la Promotora Coblanca Mediterráneo S.L. .Las costas se imponen a la promotora que fue la que la llamó al proceso y a la parte demandante que una vez solicitada su intervención amplió su petición de condena contra la misma.

Solicita el recurrente la exoneración de costas por el desconocimiento que tenía antes de la iniciación del proceso de la relación existente entre la mercantil Coblanca Mediterráneo S.L. y la Aseguradora Caser , por lo que no podía saber la cobertura contratada entre ambas. Alude el recurrente a las dudas existentes sobre la responsabilidad de la aseguradora a la vista del contenido de los informes periciales obrante en autos, en relación a la existencia de daños estructurales.

Solicita que las costas de la instancias sean impuestas a los demandados, alegando que la estimación de la demanda no debe ser considerada parcial sino sustancial al haber sido estimados gran parte de los defectos importantes reclamados en la demanda

Al respecto de la intervención provocada y la posición que han de mantener en el proceso los terceros llamados, cuando la parte actora se opone a tal llamamiento, la doctrina de las diversas Audiencias Provinciales mantiene posiciones doctrinales divergentes, al igual que a la hora de determinar la imposición de las costas en tales supuestos, posiciones todas ellas, cuyos argumentos son igualmente razonables. No obstante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial, ya se ha pronunciado sobre esta concreta materia en Sentencia nº 420/11 de 27 de septiembre de 2011, siguiendo la doctrina ya emanada de las Secciones 5ª y 8ª de esta misma Audiencia Provincial. En la referida Sentencia, se recoge expresamente que 'En lo relativo a las costas devengadas por la actuación en el proceso de los demandados cuya intervención fue interesada por el referido Arquitecto y respecto de cuyo pago interesa la actora ser exonerada, debe prosperar igualmente el recurso acogiendo en ello la doctrina seguida por esta Audiencia Provincial, así en Sentencias de su Sección Octava de 13 de enero de 2010 y de su Sección Quinta de 24 de febrero de 2010 en las que se descarta la condición de parte demandada de los llamados al proceso en virtud de la intervención provocada en procedimientos sobre responsabilidad derivada del contrato de obra y con ello la posibilidad de repercutir sus costas en quien no ha formulado expresa demanda frente a los mismos. Se razona en la última de las Resoluciones citadas lo siguiente: 'existen dos posiciones contrapuestas en la jurisprudencia de la Audiencias Provinciales, y la mayoritaria considera que el tercero llamado al proceso no adquiere la condición de parte en el caso previsto en la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación y en el art. 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues si bien la Ley le permite ejercitar las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, no por ello tendrá la condición de demandado, y en consecuencia el fallo de la sentencia no puede contener ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio, frente a él, salvo en los casos en que se amplíe la demanda por la actora o exista la sucesión procesal del artículo 18 de la Ley procesal . Por el contrario, según otras sentencias el tercero llamado al proceso adquiere la condición de parte al ser ejecutable contra él la sentencia, que carecería de lógica que la sentencia sólo le fuera oponible a un determinado agente de la construcción si llamado al proceso decide no comparecer y no si lo hace, se defiende y finalmente se declara su responsabilidad, a lo que añaden que el principio de economía procesal impone que una vez comparecido lo sea con todas sus consecuencias. Posturas a la que cabe añadir alguna otra que estima que habrá de decidirse según las circunstancias concurrentes en cada caso. Esta Sala se pronuncia, en principio, por la tesis mayoritaria, pues lo cierto es que nuestro sistema procesal y el principio de congruencia exigen que se pronuncie una sentencia frente a alguien que este haya sido previamente demandado, es decir que otra parte, y en concreto la actora haya ejercido frente al mismo una pretensión de condena y en este caso, lo cierto es que la Comunidad de Propietarios actora delimitó, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el objeto del proceso, dirigiéndolo contra quien, en virtud de la responsabilidad solidaria que tiene a su favor, responde de todas las pretensiones contenidas en la demanda, la actora, una vez que la promotora solicitó la intervención de la Aseguradora dirigió su pretensión de condena contra el compañía aseguradora llamada al proceso.

En ese sentido y al tratar la concreta materia sobre la imposición de costas se pronuncia la precitada Sentencia de 13 de enero de 2010 de la Sección Octava en los siguientes términos: 'Si partimos de que la parte actora nunca formuló pretensión alguna contra el Arquitecto Técnico D. Jesús Carlos y sólo limitó la condición de demandado a la promotora, 'Tomar Consulting, S.L.', reiterando esa afirmación tanto en el acto de la audiencia previa como en el trámite de conclusiones del acto del juicio oral, hemos de concluir en la desestimación del recurso de apelación, en atención a las razones siguientes: 'En primer lugar, si D. Jesús Carlos nunca ostentó la condición de parte demandada, no era posible que se formulara pretensión contra el mismo ni tampoco que se contuviera en la Sentencia un pronunciamiento absolutorio ni condenatorio. Si el criterio contenido con carácter general en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil EDL 2000/1977463 para la condena en costas en primera instancia está en función de la estimación o desestimación de la pretensión deducida en la demanda y, en nuestro caso, no se ha deducido ninguna pretensión contra el tercero interviniente, no cabe ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al interviniente. En segundo lugar, la intervención de D. Jesús Carlos , a sabiendas de que no podía ser objeto de pronunciamiento condenatorio al no haber extendido subjetivamente la actora su demanda, tenía por objeto la defensa de su propio interés en el sentido de que los pronunciamientos (delimitación de defectos constructivos, causa de los defectos, cuantía de la reparación) no podrá desconocerlos ni atacarlos en el posterior y eventual proceso que pudiera entablar la promotora en el ejercicio de su acción de repetición.'. En el caso que se revisa ni hubo ampliación de la demanda frente al Arquitecto Técnico ni frente a la constructora, ni la sentencia, ciertamente y sin perjuicio de las declaraciones que efectúa en sus fundamentos jurídicos al analizar, a instancias del Arquitecto demandado, la responsabilidad de dichos intervinientes, contiene tampoco en su fallo pronunciamiento expreso alguno de absolución de los mismos, el que, en todo caso, habría sido incongruente al no responder a una expresa petición de parte contraria, que, en virtud del principio de preclusión, no puede considerarse articulada como tal en trámite de conclusiones. Es por ello por lo que no puede repercutirse sobre la Comunidad actora, cuando al promover la litis, hizo específica concreción de las personas a quienes demandaba y no incluyó a dichos intervinientes, los gastos procesales a éstos originados y por lo que procede la revocación también en este particular de la resolución de la primera instancia.'

Ha señalado al respecto la STS de 9 de septiembre de 2014 que, 'Como tiene declarado esta Sala, en su sentencia nº 623/2011, de 20 de diciembre de 2011 y reiterada por la núm. 538/2012, de 26 de septiembre , para poder condenar al tercero que es llamado, 'de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes' , que se activa procesalmente a través del art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia el tercero (en el presente supuesto, los terceros llamados por la parte demandada) 'sólo adquieren la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no le dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero', por el más elemental respecto a los principios dispositivos, de rogación y congruencia, y de aportación de parte que rige el proceso civil al que se refiere el art. 216 LEC .

A pesar de que la LOE es anterior a la LEC 2000, la anterior conclusión ni contradice ni altera las previsiones de ésta última sobre la actuación de tercero, que prevén los artículos 13 y 14 LEC .

Los terceros, que no tienen carácter de parte demandada desde un punto de vista material pero si procesal, ocupan 'la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que pueden verse afectados de forma refleja....' ( STS núm. 623/2011, de 20 de diciembre , citada ut supra). Situación procesal que 'le ha permitido defender sus propios intereses ... pues las declaraciones que en ella se hagan .... no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso ( STS núm. 538/2012, de 26 de septiembre , citada, haciéndose eco de sentencias de Audiencias Provinciales).

Porque, efectivamente, el párrafo segundo de la Disposición Adicional Séptima de la LOE señala: ' La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'.

Es decir, como señala la STS núm. 538/2012, de 26 de septiembre 'la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que, en un juicio posterior, no podrá alegar que resulta ajeno a los realizados y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

Siendo por último de destacar la STS de 27 de diciembre de 2013 , al indicar que 'Constituye ya jurisprudencia que el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo. En este sentido, en la Sentencia 623/2011, de 20 de diciembre , afirmamos que: '(e)n el proceso civil, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión.

En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero'.

Y en la Sentencia 538/2012, de 26 de septiembre , partiendo de lo anterior, apostillamos cuál podía ser la eficacia de la sentencia para el tercero interviniente, respecto del que no se hubiera querido ampliar la demanda: '(e)l principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

Todo lo anterior tiene su relevancia respecto del pronunciamiento en costas. Si el demandante decide ampliar la demanda frente al tercero interviniente, a partir de entonces, el pronunciamiento sobre las costas se sujetará al criterio del vencimiento, conforme a lo prescrito en el art. 394 LEC , con la particularidad de que la absolución del tercero interviniente permitirá la imposición de las costas a quien solicitó su intervención, conforme a los dispuesto en el ordinal 5º del art. 14.2 LEC .

En el caso de que la parte demandante no decida ampliar la demanda contra el tercero interviniente, como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo, y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante.

Pero es indudable que en estos casos, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales. Para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quien, deberemos atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. La llamada al proceso estaría justificada siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia le fuera realmente oponible, conforme al párrafo segundo de la disposición adicional 7ª LOE , por lo que se declara respecto de su actuación en el proceso constructivo.

De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso.

En este sentido, en la Sentencia 735/2013, de 25 de noviembre , ya declaramos que 'la decisión acerca de la inexistencia de responsabilidad derivada de la construcción que resultara imputable a quienes así han sido llamados al proceso por el demandado, no había de determinar que hubieran de soportar estos sus propias costas'. Razonábamos, a continuación, que el pago de estas costas 'no podía imponerse al demandante, que no se dirigió contra ellos, pudiendo hacerlo, pero sí a quien había decidido su llamada al proceso y, por tanto, dado lugar a la generación de tales gastos...'

Por esta razón, debemos considerar correcta la imposición en costas de la sentencia de primera instancia, al haber dirigido su petición de condena contra la aseguradora como consta en los folios nº518 y 519 de las actuaciones y desestimar la impugnación al respecto formulada por la Comunidad actora.

En relación a la imposición de costas que solicita la parte actora respecto de los codemandados alegando que, la estimación de la demanda debe ser considerada sustancial y no parcial, al haberse estimado gran parte de los defectos reclamados.

La parte actora en su demanda solicitó la responsabilidad solidaria de los codemandados, pero en la sentencia se realiza una individualización en relación a los daños reclamados que determina que no todos han sido condenados por las mismas patologías , siendo algunos demandados absueltos en un número considerable de defectos, los que determina que la estimación de la demanda no pueda considerar sustancial como pretende la apelante, sino parcial, por lo que no procede la condena que costas que solicita el apelante.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Señora Beltrán Reig y Díez de la Lastra en representación de Don Jacobo , Mercantil Bonafici de Verona S.L. y Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº3 de la ciudad de Benidorm en fecha 9 de junio de 2015 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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