Sentencia CIVIL Nº 34/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 696/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000696/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA

Autos de Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) - 001016/2014

SENTENCIA Nº 34/2017

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

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En ELCHE, a dos de febrero de dos mil diecisiete

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1016/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Don Edemiro y Doña Zulima , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. FERRANDEZ MARCO y dirigida por el Letrado Sr. SANSANO MEDINA, y como parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 BLOQUE DIRECCION000 , sito en AVENIDA000 , NUM000 de Orihuela Costa, representada por el Procurador Sr. SANCHEZ PASCUAL y dirigida por el Letrado Sr. CAMARA ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 21 de marzo de 2016 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que ESTIMANDO COMO ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 DIRECCION000 , en AVENIDA000 , NUM000 de Orihuela Costa, representada por la Procuradora Sra. Escudero Mora, contra DON Edemiro Y DOÑA Zulima , representados por el Procurador Sr. Díaz Carrió, debo condenar y condeno a los demandados a restablecer la terraza comunitaria a su estado original, por suponer la obra no consentida la alteración de un elemento común de la CP, con expreso apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se autorizará a la CP para que, a costa de la demandada y previa orden de entrada en el domicilio de los demandados, proceda a la reposición del referido elemento común, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 696/2016, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de enero de 2017.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia condena a los demandados a la reposición a su estado original de la terraza comunitaria, en la cual han procedido a la apertura de un hueco así como a la colocación de una escalera. Los ahora recurrentes, reiterando los argumentos de su escrito de oposición a la demanda, solicitan la revocación de dicho pronunciamiento, argumentando que existe abuso de derecho en la actuación de la comunidad demandante y que las obras fueron tácitamente consentidas. La demandante niega ambos hechos e insiste en la corrección de la sentencia de instancia.

Con carácter previo debemos significar que, tal y como se expresa en la resolución apelada, son hechos no discutidos ni desvirtuados por ninguna de las partes que 'la terraza superior del edificio es elemento común cuyo uso se encuentra atribuido de forma exclusiva a los propietarios de los pisos de la sexta planta y así se estableció en la escritura de declaración de obra nueva y constitución de PH ( doc. 2 de la demanda).Los demandados han reconocido que realizaron una obra consistente en hueco en el forjado superior de su vivienda, cortando el mismo para acceder a la terraza del edificio por medio de una escalera de caracol de planta cuadrada y entre julio y septiembre de 2008'.

Partiendo de los hechos anteriores debemos analizar nuevamente, si como sostienen los recurrentes y niega la sentencia de instancia, la demanda presentada por la comunidad demandante incurre en abuso de derecho y si existió un consentimiento tácito a la realización de las obras.

SEGUNDO.-De la existencia o no de consentimiento tácito para la realización de las obras.

La juzgadoraa quorazona sobre el particular que'En el supuesto de autos la parte demandada no prueba que la obra fuera conocida desde su ejecución por la CP, correspondiéndole la probanza de esta circunstancia de la que pretende extraer las consecuencias del consentimiento tácito y no siendo tampoco posible que la obra fuera vista desde el exterior y así las fotografías que obran en autos. Lo cierto es que la Administradora de la actora y otra vecina han declarado en el juicio que fue como consecuencia de unas grietas en la vivienda del piso NUM001 ( el que hay debajo del de los demandados) aparecidas durante 2011 o 2012 cuando entraron en la vivienda de los demandados y conocieron la apertura del hueco en el forjado superior con acceso a la terraza y ya en Junta de 10 de agosto de 2013 se declara ilegal la obra y se requiere a los demandados a la reposición al estado originario ( PUNTO 6 DEL ORDEN DEL DÍA); en abril de 2014 se les requiere por burofax y en junio de 2014 se interpone la demanda ( docs, 3, 4 y 5 de la demanda)'.

Los recurrentes, aunque de manera confusa, en su escrito de recurso lo que vienen a razonar es que se han realizado otras obras análogas en la comunidad de propietarios, tanto en la fachada delantera como trasera del edificio, que afectan a su configuración y a las paredes de cerramientos, alterando elementos comunes, y que nunca han sido denunciadas, lo que supone un agravio comparativo y, a juicio de los apelantes, constituye un comportamiento revelador de una voluntad permisiva hacia este tipo de obras.

Sobre este motivo de recurso comenzaremos por significar que el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 marzo 1983 declaró en cuanto a las obras que 'las realizadas en las terrazas modifican la configuración y aspecto externo de la fachada y terrazas, aunque no afecten a la estructura y solidez de la construcción, y si su verificación se ha consumado sin la autorización de la comunidad, es evidente que ha sido conculcada la norma de los estatutos por los que la misma se rige, así como la configuración estructural externa del edificio, de ahí que al caso sean de aplicación tanto el art. 11 , que contempla tal variación estructural, como el 16, 1.º, de dicha Ley , ante la ausencia de autorización para realizar tales obras'. El TS en posterior sentencia de 9 enero 1984 , estimó que 'aún partiendo de que la 'terraza a nivel' forma un todo con el piso de la recurrente y tiene condición privativa por estar destinada al uso exclusivo de su titular, no puede ignorarse que las innovaciones en los elementos comunes afectan al título constitutivo y vienen sometidas al régimen de unanimidad, según lo imponen los arts. 11 y 16 de la LPH y ha sido repetidamente subrayado por la doctrina de esta Sala (SS 4 y 10 abril 81 , 23 diciembre 82 y 5 marzo y 9 mayo 83 ), y habrá de comprenderse en tal concepto de 'innovación' toda obra que lleve aparejado un cambio en la traza o forma del edificio y por lo tanto las modificativas de la configuración de la fachada, alterando su aspecto externo ( S 5 marzo 83 ), aunque no sean dañadas la estructura o solidez de la construcción, pues el art. 7.º de la propia normativa establece claramente el 'ius prohibendi' al proscribir todo cambio en la 'configuración o estado anteriores'.

Por otra parte, como recuerda la SAP de La Coruña (Sección 4.ª) de 10 enero 2006 : 'la jurisprudencia ha venido considerando como alteración de tal naturaleza las consistentes en la apertura de huecos, puertas y ventanas, siendo muy numerosas las sentencias que, en tales casos, obligan a la restitución del edificio al estado originario cuando algún propietario procede a la realización de algunas de dichas obras ( STS 23 de diciembre de 1982 , 10 de marzo de 1983 , 5 de mayo de 1989 , 28 de mayo y 10 de diciembre 1990 , 24 de septiembre de 1991 , 15 de febrero de 1992 , 9 de marzo y 22 de octubre de 1993 , 15 de marzo y 5 de mayo de 1994 entre otras)' . Se ha venido exigiendo la unanimidad para el rasgado de ventanas y conversión de las mismas en puertas y viceversa o para el cierre de hueco de puerta para transformarlo en ventana ( STS 12 mayo 1992 ), así como para comunicar local con elemento común mediante salida de emergencia u otros huecos ( STS 23 mayo 1989 , 22 octubre 1993 , 27 junio 1996 , entre otras).

Consecuentemente a lo expuesto, la obra realizada por los demandados consistente en la apertura de un hueco en la techumbre de cerramiento del edificio exigía la unanimidad de todos los propietarios, lo que no consta que aconteciera y ni siquiera se opone en el recurso presentado, omisión que por sí sola sería determinante de su desestimación.

A mayor abundamiento, tampoco los demandados han demostrado que la comunidad actora conociera la existencia de la obra cuya reposición se pretende, pues esta se realizó en el interior de su vivienda y nunca comunicaron que su intención fuera abrir un hueco en el cerramiento superior del edificio para colocar una escalera de acceso a la terraza. Al respecto el Tribunal Supremo mantiene como reiterada doctrina jurisprudencial que se entiende otorgado el consentimiento tácito cuando por actos inequívocos y concluyentes se alcance la conclusión de la falta de oposición a la alteración de elementos comunes acometida por un propietario para la que no haya solicitado la preceptiva autorización. Esto ocurre precisamente cuando la comunidad pese a ser conocedora de las obras que se han realizado no 'reacciona' y deja transcurrir un prolongado período de tiempo sin adoptar ninguna decisión al respecto que demuestre de forma inequívoca su conformidad (STSS TS 28/4/1986 , 13/7/1995 , 5/10/2007 );los hechos deben ser concluyentes, inequívocos y determinantes, puesto que el mero conocimiento de las obras no equivale a su consentimiento ( SAP Baleares 26/9/2006 ) y por otra parte es necesario el transcurso de un largo plazo de tiempo sin que la comunidad realice ninguna reclamación al respecto entendiéndose como una renuncia al derecho impugnatorio. Esta afirmación tiene como base la seguridad de las relaciones contractuales y del tráfico jurídico así como la prohibición de ir contra los actos propios (STS TS 21/5/82, 16/10/92, 23/7/2004). El plazo comenzará a contar desde que la comunidad ha tenido conocimiento de las obras. A este respecto la STS de 13 de julio de 1995 estableció que el plazo de quince años comienza a contar a partir de que haya constancia pública de dicha actuación'.

En este caso, como ya hemos destacado, ni se comunicó a la comunidad la apertura del hueco en el cerramiento superior del edificio, ni tampoco las características de las obras realizadas en el mismo, por lo que resulta irrelevante el tiempo transcurrido desde que se realizó la modificación estructural hasta que la comunidad reaccionó, no existiendo por tanto, reiteramos, un posible caso de 'consentimiento tácito'.

Cuestión distinta es el pretendido agravio comparativo que de manera insistente se denuncia en el recurso presentado. A tal fin los apelantes reiteran que tanto ellos como el resto de los comuneros han efectuado otras obras de cerramiento que afectan a las fachadas delantera y trasera del edificio, todas ellas consentidas sin oposición por la comunidad de propietarios. Efectivamente, el principio de igualdad determina que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros . El trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 octubre 1990 , constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar. Existe un abundante cuerpo de doctrina seguido por las Audiencias Provinciales a partir de la sentencia del TS de 31 octubre 1990 que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares. El contenido de ese cuerpo de doctrina es contundente ( SSAP de Sevilla (Sección 5.ª) de 14 julio 2000 ; Madrid (Sección 12.ª) de 10 julio 2000 ; Castellón (Sección 3.ª) de 9 junio 2000 ; Tarragona (Sección 3.ª) de 26 marzo 1999 ; Las Palmas (Sección 3.ª) de 17 abril 2001 ; Zaragoza (Sección 5.ª 9 de 3 marzo 1998 ; Pontevedra (Sección 4.ª) de 13 septiembre 1996 ; Barcelona (Sección 14.ª) de 25 abril 1994 ; Madrid (Sección 19.ª) de 6 junio 1991 , 7 junio 1993 , 26 septiembre 1993 , 15 julio 1994 , 2 octubre 1995 , 4 julio 1997 ; Cantabria (Sección 3.ª) de 6 octubre 1992 y Valladolid (Sección 3.ª) de 28 octubre 1998 ) , y, por ello se ha creado una corriente jurisprudencial importante que tiende a evitar 'agravios comparativos', injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los arts. 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto legal .

Los actos u obras deben ser de idéntica índole. Así la la SAP de Málaga (Sección 4.ª) de 29 marzo 2006 decía que 'en estos casos como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, ha de tenerse presente la alegación y demostración de que otros comuneros han efectuado también actos de idéntica índole sin que ello haya merecido un trato igual por parte de la comunidad; por lo que es considerado, que a los efectos de los arts. 7 , 9 y 11 LPH y teniendo en cuenta las exigencias de los arts. 2 , 7, 1 .º y 2.º del CC no es justo ni razonable aplicar a la apelada un trato distinto al dispensado a otros comuneros que se encontraban en muy similares circunstancias, sin que tal desigualdad de trato respondiese a razón atendible alguna desde perspectiva jurídica'.

Sin embargo, no estamos en presencia de un supuesto equivalente. No se trata aquí de una obra de cerramiento de una terraza o de la instalación de un aparato de aire acondicionado, sino de la apertura de un hueco en el techo del inmueble común, lo que es muy distinto. No se trata de obras equiparables y, desde luego, es de mucha mayor gravedad la realizada en cuanto que afecta a la estructura o fábrica del edificio, resultando a tal fin irrelevante que no afecte a las vigas o jacenas, pues se ha reconocido que fueron retiradas parte de las bovedillas, las cuales son parte integrante del forjado del inmueble, el cual, por construcción, constituye un elemento de su estructura, que recibe directamente las cargas y las transmite al resto de aquélla.

En el mismo sentido, aunque equívocamente relacionado con la teoría del abuso de derecho, se pronuncia la resolución de la instancia, al establecer que'en el supuesto de autos no es comparable ni por la envergadura de la obra ni por la implicación en la estructura del edificio ( forjados y cubierta), el cerramiento de balcones en la fachada principal, la colocación de toldos o el cerramiento de galerías-lavaderos en la fachada trasera, obras que efectivamente han sido acometidas por otros propietarios y que suponen una modificación de consecuencias principalmente estéticas, con la apertura de un hueco en la terraza superior del edificio que ha necesitado para su ejecución cortar el forjado...', conclusiones que compartimos y que, junto con lo razonado ahora sobre el particular, determinan la desestimación del recurso presentado.

TERCERO.-de la existencia o no de abuso de derecho en la actuación de la comunidad actora.

Sobre esta cuestión debemos significar que con carácter general, y como punto de partida, la comunidad de propietarios no actúa de forma indebida ('inciviliter agere' o 'incivile ac inusitatum') cuando adopta un acuerdo de demolición de obras en elementos privados que afectan a elementos comunes con las mayorías requeridas por la Ley y es expresivo de la voluntad mayoritaria de los comuneros. La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en torno a esta figura ( STS de 25 junio 1985 , 12 noviembre 1988 , 11 mayo 1991 , 20 febrero 1992 , 5 abril 1993 , 7 abril 1994 , 23 mayo 1995 , entre otras) concreta la esencia del abuso del derecho en la naturaleza antisocial del daño causado a un tercero, manifestada tanto en su forma subjetiva, que no es otra que la intención de perjudicar, o sin la existencia de un fin legítimo, como en la objetiva, en lo que es la anormalidad en el ejercicio del derecho, de tal manera que, concretándose esa idea, se viene exigiendo que el ejercicio del derecho se haga con la intención decidida de dañar, utilizando el derecho de un modo anormal, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita y viene impuesta por la exigencia de una conducta ética en el ejercicio de los derechos ( STS 21 septiembre 1987 y 11 mayo 1990 ). En el mismo sentido, el Tribunal Supremo ha venido estableciendo que no hay tal abuso del derecho cuando la actuación está cubierta por un precepto legal, en aplicación del apotegma jurídico: 'qui iure suo utitur, neminen laedere'. Según la definición del art. 7.2 del Código Civil , el abuso del derecho consiste en un ejercicio de un derecho sobrepasando manifiestamente los límites normales, con daño para tercero.

El mero hecho de que las Comunidades de Propietarios ejerciten acciones civiles contra comuneros que están infringiendo la normativa en materia de propiedad horizontal no lleva consigo que ésta lo sea con abuso de su derecho por su especial posición frente a un solo comunero, pues la obligación de este último es respetar las reglas de juego de la Propiedad Horizontal, sin que pueda apelarse por los comuneros a situaciones de dominio de las Comunidades cuando éstas acuden a los Tribunales de Justicia para impedir o combatir la anormal actuación del comunero. Por ello, debe de existir una desproporción clara, patente y evidente entre el fin que pretende la comunidad y la actuación producida por el comunero, de tal manera que en nada quedaría perjudicada la Comunidad si no procediera al ejercicio de la acción, por un lado, y la acción del comunero es mínima y sin una clara connotación o afectación en el entorno de la Comunidad, por otro. Conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 20 febrero 1992 y 15 marzo 1995 ) el ejercicio abusivo de un derecho sólo existe cuando se hace con intención de dañar, sin que resulte provechoso para quien lo ejercita o utilizando el Derecho de un modo anormal o contrario a la convivencia.

En el caso que se somete a la consideración de esta Sala se argumenta por la parte recurrente que la obra realizada no perjudica los derechos de los restantes comuneros, pues se ha realizado sobre un elemento común pero de uso exclusivo de los SRES Zulima Edemiro , que son los que realizan el mantenimiento y conservación de dicho elemento común.

El razonamiento de los demandados, huérfano de cualquier apoyo legal o Jurisprudencial, es contrario a la prohibición legal que establece el art. 7, 1º de la LPH : 'el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador'. Por otra parte, como ya hemos expuesto, no estamos enjuiciando una obra menor o irrelevante, sino otra que ha alterado un elemento común con afectación de la estructura de cerramiento del edificio, por lo que la acción de reposición ejercitada, además de legítima es beneficiosa para la comunidad, al ir destinada a proteger la integridad material de aquél.

Finalmente, también rechazamos la pretendida dejación de la actora en el ejercicio de la acción de reposición, cuestión que se relaciona con el abuso de derecho aún cuando le es ajena, dando por reproducido lo expresado y razonado en el fundamento anterior sobre este particular.

Consecuentemente lo expuesto, se rechaza también este motivo de oposición a la resolución recurrida y por ello la totalidad del recurso de apelación planteado.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Edemiro y Doña Zulima contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2016 recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 1016/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de Orihuela,debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.