Sentencia CIVIL Nº 34/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 432/2015 de 03 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 432/15
Procedente del procedimiento Juicio Ordinario nº 960/13
Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 34
Barcelona, a tres de febrero de 2017.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia
MATEO MARCO, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCIA
DE LA TORRE FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 432/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de diciembre de 2014 en el procedimiento
nº 960/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona en el que es recurrente PUTXET
VERD SL y apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Y C/
DIRECCION001 NUM002 - NUM003 NUM004 BCN y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales don JESÚS ACÍN BIOTA en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Y CALLE DIRECCION001 NUM002 - NUM003 NUM004 DE BARCELONA CONTRA PUTXET VERD, S.L. y en su consecuencia, mediante la presente ACUERDO Y ORDENO el cese de la actividad consistente en la explotación como viviendas de uso turístico en los inmuebles titularidad de PUTXET VERD, S.L. y cualquier otra entidad de la finca objeto de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Y CALLE DIRECCION001 NUM002 - NUM003 NUM004 DE BARCELONA.

Condeno a PUTXET VERD, S.L. al pago de las costas. '

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS (en adelante CP) de la calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002 - NUM003 NUM004 de Barcelona, contra la demandada, PUTXET VERD S.L., demanda en la que solicitaba que ' se dicte sentencia en la que estimando la demanda se acuerde y se le ordene la cesación de la actividad consistente en la explotación como viviendas de uso turístico en cualquier entidad de la finca objeto de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS actora, todo con expresa condena en costas a la parte demandada '.

Con base en los artículos 553 . 40 y 553 . 47 del Código Civil de Catalunya, la parte actora ejercitó contra la demandada la acción de cesación de la actividad de explotación de las viviendas (12 viviendas, que representan un 38,402 % de cuotas de participación), que ésta tiene en propiedad en la finca de autos, como viviendas de uso turístico, por las molestias y perjuicios que se vienen produciendo en la finca derivadas de dicha explotación.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Admitió la parte demandada haber promovido en su día la construcción de la finca de autos, y haberse reservado la propiedad de 12 viviendas (todas ellas en los bajos), 8 plazas de aparcamiento anexas, 1 local y 14 plazas de aparcamiento. El resto, 16 viviendas las vendió a terceros, así como 60 plazas de aparcamiento.

Inicialmente destinó las viviendas de su propiedad a arrendamiento y, con posterioridad a viviendas de uso turístico (salvo 2 que siguen arrendadas), siendo concedida licencia de actividad el 28/11/11, iniciándose la actividad en 2011 y no en 2009, con las preceptivas licencias y comunicación a la Comunidad actora. No le son imputables los sucesos ocurridos en la Comunidad en los años 2009 y 2010, negando que cualquier tipo de molestias pueda ser imputable a la actividad que desarrolla la demandada, habiendo sido la ocupación de dichas viviendas de un 34% en 2012 y un 42% en 2013, por lo tanto, no intensiva, ni ha implicado una mayor inversión en mantenimiento y conservación de la finca, o problemas de seguridad.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona el 22 de diciembre de 2014 , estimando íntegramente la demanda y condenando en costas a la parte demandada.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: Error en la valoración de la prueba por inexistencia de molestias, perjuicios e inconvenientes señalados en la sentencia como causa del cese de actividad desarrollada por la demandada en la finca de autos. La demandada tiene todos los permisos de explotación de viviendas de uso turístico. Las entidades que dedica a tal uso están ubicadas en la planta baja del edificio. Se comunicó a todos los copropietarios el inicio de la actividad de explotación de vivienda turística, sin que nadie se opusiese a dicha actividad, ni se adoptase acuerdo o medida por la Comunidad de Propietarios contra la misma, que fue aceptada por la demandante, por lo que oponerse ahora va contra los actos propios realizados por la actora. De conformidad con lo establecido en el artículo 553.25.4 del Código Civil de Catalunya, la demandada nunca ha consentido el acuerdo de la Comunidad de Propietarios dirigido al cese de la actividad. Los testigos que declararon en el acto de juicio oral tienen interés directo en el pleito al ser vecinos del inmueble y se ha atendido a las declaraciones de los mismos de forma parcial. El resto de la prueba no acredita que las molestias puedan atribuirse a la demandada. No ha existido un uso intensivo de los elementos comunes del edificio.

La parte demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

No son objeto de controversia y constan documentados en las actuaciones, los siguientes hechos: 1º La finca de autos se constituyó en régimen de propiedad horizontal mediante escritura pública de fecha 31/10/97 otorgada ante el Notario de Barcelona Don Josep María Valls i Xufré. Actualmente forman parte de dicho edificio, entre otras entidades, diversas viviendas, habiéndose reservado la demandada, que fue la promotora de la edificación, la propiedad de 12 viviendas (todas ellas en los bajos), 8 plazas de aparcamiento anexas, 1 local y 14 plazas de aparcamiento. 16 viviendas las vendió a terceros, así como 60 plazas de aparcamiento.

2º El 28/11/11 se otorgó a la demandada licencia municipal de actividad para ejercer la actividad de vivienda de uso turístico, en relación con las viviendas de c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM005 NUM006 y NUM007 , c/ DIRECCION000 , NUM008 , NUM005 NUM006 y NUM007 , c/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM005 NUM006 , c/ DIRECCION001 , NUM002 , NUM005 NUM006 y NUM007 , c/ DIRECCION001 , NUM002 NUM004 , NUM005 NUM006 y NUM007 , y c/ DIRECCION001 , NUM003 , NUM005 NUM006 y NUM007 . En relación con la vivienda de la c/ DIRECCION001 , NUM001 , NUM005 NUM009 , el 16/5/12, el Ayuntamiento de Barcelona dictó resolución dándose por enterado de la comunicación de actividad para vivienda de uso turístico efectuada por la demandada.

3º El uso de las viviendas con fines turísticos no está prohibido expresamente por los estatutos de la Comunidad de Propietarios.

4º En Junta Ordinaria de la Comunidad de Propietarios actora de fecha 25/6/13 y Extraordinaria de 23/7/13, ésta adoptó el acuerdo de iniciar acción de cesación de la actividad de explotación de pisos y plazas de aparcamiento de uso turístico contra la mercantil demandada.



TERCERO.- Normativa catalana sobre viviendas de uso turístico.

Los alojamientos turísticos, actualmente están regulados por Decreto, el 159/2012 de 20 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso turístico, que derogó Decretos 164/2010, de 9 de noviembre, de regulación de viviendas de uso turístico, y 183/2010, de 23 de noviembre, de establecimientos de uso turístico.

El art. 68 del Decreto 159/2012 , requiere ' comunicación previa de inicio de actividad ante el ayuntamiento competente ', mientras que, con la anterior normativa, se requería licencia municipal para el ejercicio de dicha actividad.

La regulación de las viviendas de uso turístico fue desarrollada por el Decreto 164/2010 de 9 de noviembre, según cuyo Preámbulo se pretendió conciliar los intereses de un propietario que desease destinar la vivienda a un uso que no sea el de residencia habitual y el de los vecinos de las viviendas de uso turístico ' a la convivencia pacífica y al descanso '.

En dicho Decreto, aplicable al caso de autos por razones de vigencia temporal, se definió la vivienda de uso turístico (artículo 1) como ' aquella cuyo uso los propietarios, con la autorización de la administración competente, ceden a terceros en condiciones de inmediata disponibilidad para una estancia de temporada, en régimen de alquiler o bajo cualquier otra forma que implique contraprestación económica. Los cesionarios no pueden convertir la vivienda en su domicilio principal ni secundario '.

El art. 3.3 estableció que no era posible destinar una vivienda a uso turístico si estaba prohibida por la ordenación de usos del sector donde se hallase o si estaba limitada por los Estatutos de la comunidad en edificios sometidos al régimen de la propiedad horizontal, conforme al artículo 553-11 del libro V del Código Civil de Catalunya, relativo a derechos realesLey 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.Ley 4/2008, de 24 de abril, del Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas.Ley 40/1960, de 21 de julio, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña.Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña.Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales..

En el art. 3.4 se dispone que el propietario de la vivienda es responsable del destino que da a la misma a todos los efectos, y de las obligaciones y limitaciones derivadas del régimen de propiedad horizontal, ante la Comunidad de propietarios y de terceros, de acuerdo con lo establecido en los artículos 553-37 , 553-40 y 553-47 del Código Civil de Cataluña , estos últimos reguladores de las actividades molestas.

El artículo 5.8 de dicho Decreto habilitaba un mecanismo para paliar los comportamientos incívicos de los usuarios de este tipo de viviendas, cuando disponía que en aquellos supuestos en los que la persona usuaria de una vivienda de uso turístico atentase contra las reglas básicas de la convivencia o incumpliese ordenanzas municipales dictadas al respecto, la persona titular de la propiedad o la persona intermediaria responsable de la comercialización de la vivienda debía requerir al cesionario, en el plazo de 24 horas, para que abandonase la vivienda.



CUARTO.- Jurisprudencia sobre viviendas de uso turístico.

Acerca de la cuestión objeto del presente procedimiento se han dictado recientemente dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (en adelante STSJC) que es oportuno traer aquí a colación.

La sentencia del TSJC de 19/5/16, recurso 114/2015, en relación con las ' Actividades prohibidas en los elementos privativos en el régimen de propiedad horizontal ', ha dicho lo siguiente: ' El Código Civil de Cataluña en su primitiva redacción, con deficiente técnica legislativa ya subsanada por la ley 5/2015, de 13 de mayo, disponía en el art. 553 - 40, 1 Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia.Ley 4/2008, de 24 de abril, del Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas.Ley 40/1960, de 21 de julio, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña.Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña.Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales. que los propietarios y ocupantes de los elementos privativos no pueden realizar en los mismos actividades contrarias a la convivencia normal en la comunidad o que dañen o hagan peligrar el edificio. Tampoco pueden realizar las actividades que los Estatutos o la normativa urbanística y de usos del sector donde se halla el edificio excluyen o prohíben de forma expresa y en el art. 553-47 tanto en relación a los elementos privativos como a los comunes, que los propietarios y ocupantes de pisos o locales no pueden realizar, en el elemento privativo o en el resto del inmueble, actividades que los Estatutos prohíban, que sean perjudiciales para las fincas o que vayan en contra de las disposiciones generales sobre actividades que molestan, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

Ambos preceptos responden a la idea de que el propio derecho no debe traducirse en perjuicio del derecho ajeno por lo que se legitima a la comunidad de propietarios para hacer cesar las actividades no permitidas que serán: a) aquellas excluidas o prohibidas de forma expresa por los Estatutos, esto es que provengan de la libre voluntad de los copropietarios; b) las excluidas de forma expresa por la normativa urbanística y de usos del sector (lo que obligará a examinar dicha normativa); c) las que vayan contra las disposiciones generales sobre actividades que molestan, insalubres, nocivas o peligrosas, en el caso de Cataluña reguladas en la Ley 20/2009, de 4 de diciembre; d) otras ilícitas (sin especificar); e) por último, a modo de cláusula general, aquellas actividades o conductas que sin estar comprendidas en las anteriores, sean contrarias a la convivencia normal en la comunidad o que dañen o hagan peligrar el edificio '.

Como ha declarado esta sentencia, y también la de la misma fecha, en el recurso 52/2015, la actividad consistente en la existencia de viviendas de uso turístico no se puede conceptuar como actividad ilícita, estando admitida expresamente por la norma, ni se encuentra excluida por las normas urbanísticas del sector ni va contra las actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, ni es en abstracto, una actividad que suponga daño o peligro para el edificio.

No se trata, dice dicha sentencia (Rec.114/2015) ' de una actividad ilícita ni prohibida por la ley, sino expresamente permitida por una norma con rango legal, la Ley de vivienda de 2007, tal y como se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico.

La actividad no se halla excluida por las normas urbanísticas del sector ni tampoco va en contra de las disposiciones generales sobre actividades que molestan, insalubres, nocivas, peligrosas ya que no está contemplada en ninguno de los anexos de la ley catalana 20/2009 de 4 de diciembre, de prevención y control ambiental de las actividades ya que el Anexo III, punto 12.57, se refiere a establecimientos de apartamentos turísticos, no a las viviendas de uso turístico.

Tampoco la actividad per se y en abstracto supone un daño o peligro para el edificio en la medida en que el uso intensivo de los elementos comunitarios por el trasiego de los ocupantes, que dicho sea de paso, no es exclusivo de este tipo de actividad, sino de otras como despachos profesionales o locales abiertos al público, puede ser compensado mediante la activación del mecanismo previsto en el art. 553-45,4 CCCat Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.Ley 4/2008, de 24 de abril, del Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas.Ley 40/1960, de 21 de julio, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña.Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña.Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales. conforme al cual el título de constitución o la Junta pueden establecer un incremento de la participación en los gastos comunes que corresponde a un elemento privativo concreto, en el caso de uso o disfrute especialmente intensivo de elementos o servicios comunes como consecuencia del ejercicio de actividades empresariales o profesionales en el piso o el local '.

No se puede concluir, en abstracto (dice la STSJC mencionada en el recurso 52/2015), que la existencia de viviendas de uso turístico suponga actividad contraria a la convivencia normal en la comunidad, sino que es necesario que el uso que se haga pueda tildarse de anómalo o antisocial, como consecuencia de una serie de conductas o actuaciones que merezcan la consideración de incívicas, análisis que deberá realizarse caso por caso.

Al respecto de lo que deba entenderse por conductas o actividades incívicas, la STSJC de 28 de abril de 2014 con cita de la STSJC 17/2012, de 20 de febrero, establece la necesidad de que las actividades que se emprendan en los elementos privativos por sus propietarios o por quienes de ellos traen causa se desarrollen dentro de los límites de la normalidad del uso y tolerabilidad por los restantes vecinos atendidas las condiciones de lugar y la naturaleza de los inmuebles de acuerdo con las normas de la buena fe.

Ciertamente, como indica la STSJC de 17/2012 de 20 de febrero, la calificación de una concreta actividad como molesta y contraria a la normal convivencia de la comunidad puede dar lugar por su carácter de concepto jurídico indeterminado a un amplio abanico de posibilidades lo que deviene en una cuestión casuística que deberá ser resuelta conforme a las circunstancias de cada caso concreto debiendo entenderse como ' normal convivencia ' aquella que se produce en circunstancias estándares o que se ajusta a las normas o reglas de conducta predeterminadas o fijadas de antemano.

Dicha sentencia, en relación con actividades de tipo turístico ya determinó que lo sancionable era al anómalo y antisocial ejercicio del derecho, revelado por una serie de conductas incívicas continuadas y graves.

Estas conductas se relacionaban en el primer fundamento jurídico de aquella resolución y consistían en el mal uso continuo del ascensor, reiterados ruidos y fiestas nocturnas, actos de vandalismo, suciedad en los rellanos con restos de comida, botellas y preservativas y robos.

Esta sentencia de 20/2/10 , calificó como explotación hotelera el destino turístico de 10 apartamentos de un bloque de 24 viviendas, y calificó las conductas que se denunciaban como de ' actos incívicos de notoria importancia que traspasaban el umbral de la mera incomodidad para convertirse por su duración e intensidad en conductas reprobables que afectan a derechos esenciales de los miembros de la comunidad como son sus derechos económicos y sus derechos a la salud y al descanso que el ordenamiento jurídico no les obliga a soportar '.



QUINTO.- Valoración de la prueba.

En el caso de autos, la sentencia de instancia estimó la demanda porque entendió que, de la prueba practicada resultó probado que ' la explotación resulta incompatible con una buena relación vecinal y que la misma no se adapta a lo regulado en el artículo 9 de los propios estatutos comunitarios, por cuanto si en los mismos se menciona como actividad molesta el uso de aparatos de música o utilizar elementos de limpieza o regar plantas a horas intempestivas, es del todo evidente, que una actividad como ésta que genera molestias acreditadas como: llamadas a interfonos, equivocación con las llaves, abuso del uso de los elementos comunes, ruidos, suciedad, consumo de bebidas alcohólicas en la zona común...excede con creces el uso normal de la vivienda, máxime cuando no se previeron tales usos en los estatutos al regularse la misma como vivienda pero no su explotación hotelera (que es lo que se lleva a cabo en dichos usos turísticos) '.

Pues bien, en el presente supuesto el análisis debe partir del hecho acreditado y no discutido de que (1º) los estatutos de la Comunidad no prohíben el uso de las viviendas con fines turísticos, y (2º) la demandada dispone de habilitación normativa para ejercer tal actividad respecto de los 12 departamentos (viviendas) de los que es titular.

No se discute en el presente pleito que la demandada obtuvo las correspondientes licencias de explotación de viviendas de uso turístico como tampoco que se comunicó a los vecinos el inicio de la actividad, ni la clasificación urbanística de las viviendas turísticas de autos a que alude la parte recurrente en su recurso, de manera que estando los permisos en regla y no prohibiendo expresamente los estatutos el ejercicio de esa actividad, lo cierto es que poco podía hacer la Comunidad actora al respecto, salvo exigir, como hizo, que el ejercicio del derecho se realizase de forma acorde con lo dispuesto en el artículo 553 del CCC y, en concreto, que la actividad no se realizase de forma contraria a la normal convivencia en la comunidad o de forma que dañase o hiciese peligrar el edificio. No puede entenderse, por tanto, que la parte actora consintiese o aceptase dichas conductas ni es de aplicación la doctrina de los actos propios. Una cosa es que la Comunidad demandante aceptase, como no podía ser de otro modo, el ejercicio de una actividad autorizada por la administración y no prohibida en los Estatutos y otra muy diferente que el ejercicio de la actividad se realice correctamente y de forma compatible con la vida en comunidad.

Es también un hecho sobradamente probado que, aunque la autorización de ejercicio de la actividad (licencias y comunicación) datan de noviembre de 2011 y mayo de 2012, lo cierto es que desde fechas anteriores se han venido produciendo las molestias y conductas incívicas a que nos referiremos. Buena prueba de ello es el documento nº 135 acompañado a la demanda consistente en informe de intervención de patrulla elaborado por la Guardia Urbana donde da cuenta de intervenciones relacionadas con dichas conductas desde el 28/8/10; o el documento nº 138 y el 139 que son también informes de la Guardia Urbana que, a requerimiento de diferentes vecinos dan cuenta de las diferentes y numerosísimas intervenciones de dicho Cuerpo (también el documento nº 34 aportado por la parte demandada en la audiencia previa, consistente en informe de la Guardia Urbana, da cuenta de dichas intervenciones policiales desde el 28/8/10). También los correos electrónicos (documento nº 140 acompañado a la demanda) entre Delfina (vecina del inmueble) y la compañía administradora de la Comunidad de Propietarios, Managering Catalana SCCL., en los que aquella denuncia tales conductas ya desde el mes de julio de 2010. También constan dichas conductas en las actas de la Junta de Propietarios fechadas el 8/6/10, 14/4/11, 17/11/11 y 18/4/12 (documento nº 147 acompañado a la demanda).

Todas las viviendas propiedad de la demanda salvo dos (c/ DIRECCION001 NUM002 NUM004 , NUM005 NUM006 , y c/ DIRECCION001 NUM003 , NUM005 NUM006 ), es decir 10 de ellas, se dedican a la actividad turística. Así resulta de la propia documentación aportada por la parte demandada, como es el documento nº 3, certificación de Icnea, empresa que realiza el servicio de alojamiento y custodia de las bases de de datos y programas de gestión de reservas de los apartamentos de autos, que certificó el nivel de ocupación por noches ocupadas de los 16 apartamentos propiedad de la demandada.

Sentado lo anterior, además de las prohibiciones contempladas en el artículo 553.40 mencionado del CCC, el artículo 9 de los estatutos de la Comunidad de Propietarios actora estableció lo siguiente ' Todos y cada uno de los propietarios quedan obligados a mantener en buen estado de conservación, policía e higiene la vivienda de su propiedad, respondiendo frente a la Comunidad de los perjuicios a que diere lugar el incumplimiento de tales obligaciones, tanto si el perjuicio se irrogare a elementos comunes, como si resultaron afectados otros elementos privativos...Además de la prohibición legal de llevar a cabo en las viviendas actividades inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres, la prohibición se hace extensiva a aquéllas que excedan de lo normal tolerable a una relación de buena vecindad, como es la utilización de aparatos musicales e incluso de limpieza y riego de plantas en horas intempestivas '.

Pues bien, por lo que se refiere a las conductas denunciadas, lo cierto es que, valorada nuevamente la prueba practicada en las actuaciones, resulta lo siguiente.

Las fotografías aportadas a las actuaciones (documentos 7 a 117 acompañados a la demanda y también las aportadas en el acto de juicio oral por la parte actora), que deben ser valoradas conforme con las reglas de la sana crítica de conformidad con lo establecido en el artículo 326 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pese a la impugnación realizada por la parte demandada en el acto de la audiencia previa, son enormemente elocuentes acerca del uso que se realiza de los elementos comunitarios y de la conducta de las personas que aparecen en las mismas, que no son vecinos del inmueble, sino usuarios de las viviendas turísticas. Así lo manifestaron los testigos que declararon en el acto de juicio oral, vecinos del inmueble, a los que luego aludiremos. En dichas fotografías se puede observar la utilización de la zona común donde está ubicada la piscina contrariando lo establecido en los estatutos y en los acuerdos comunitarios (documento 28 y 147 acompañados a la demanda, acta de la junta de 15/3/01) acerca de las normas de utilización de la piscina y zona comunitaria, colocando mobiliario en dicha zona (tanto mesas y sillas de comedor, como tendederos con ropa), comiendo en la misma, bebiendo alcohol (aparecen botellas de cerveza, latas, y licores de diverso tipo), fumando, e incluso se observa a una persona duchándose desnuda (documentos 15 y 63) utilizando geles de ducha. Se observan también restos de basura en la zona de piscina y preservativos (documentos 68 y 69), a personas durmiendo con colchonetas junto a la piscina (documentos 71 y 72) y a grupos de personas, de noche, en grupo (6 personas), comiendo en dicha zona, fumando y bebiendo alcohol con botellas y latas en abundancia (se han contabilizado 9) esparcidas por el suelo (documento nº 88 y 91, en la que se contabilizan 8 personas, o 92, 93 y 94 donde se cuentan 11 personas). El otras fotografías (documentos 112 a 112) se observa a la Guardia Urbana conversando con personas en la misma zona. También se ve la ocupación de zonas comunes (pasillos y ascensor) por carros llenos de ropa de cama (documentos 30 a 32).

También queda constancia de las denuncias efectuadas ante la Guardia Urbana a través de la documentación a que se ha hecho referencia y también del documento nº 34 aportado por la parte demandada al acto de juicio oral, denuncias por ruidos, escándalos, fiestas, botellones en la zona de piscina, gente llamando a los interfonos a cualquier hora del día y de la noche, puertas de acceso a las fincas abiertas constantemente, vehículos mal apartados en el parking, uso inadecuado de piscina y zona comunitaria (documento nº 121, denuncia al Ayuntamiento efectuada por el vecino Sr. Fabio , el 4/8/11, o la efectuada el 11/8/11 por la vecina Sra. Delfina , en la que denuncia incumplimiento de horarios en zonas comunes, ruidos desde las 22 horas hasta las 8 horas, e imposibilidad de descansar, con visitas reiteradas de la guardia urbana). Así sigue un innumerable lista de denuncias, como la que refiere el documento nº 125, denuncia realizada el 1/6/12 por el vecino Sr. Ovidio , aludiendo a borracheras, insultos, llamadas a interfono a horas intempestivas, fiestas en diversos días de la semana, suciedades y ruidos constantes que impiden el normal descanso. A esta última denuncia respondió el Ayuntamiento (documento 126) comunicando al Sr. Ovidio que el conflicto es de carácter privado y que la administración no lo podía resolver. Hay muchas más denuncias (el 11/7/12, del Sr. Ovidio nuevamente, doc. 127; el 29/10/12, del vecino Sr. Luis Alberto , documento nº 131; el 2/11/12, del vecino Sr. Calixto , documento nº 133; el 2/12/12, de la vecina Sra. Modesta , documento nº 134). También constas denuncias por molestias por ruidos, fiestas y amenazas producidos por los vecinos de los bajos, según informe de la Guardia Urbana (documento 135 y 138) el 28/8/10, 30/9/10, 31/12/10, 21/5/11, 4/8/11, 10/8/11, 1/1/12, 15/3/12, 26/6/12, 3/8/12, 4/8/12, 6/8/12, 8/8/12, 10/8/12, 25/8/12, 26/8/12 (2 denuncias a diferente hora), 29/8/12 y 12/9/12. Todas las denuncias se realizaron por ruidos y música elevada, a partir de las 22 horas (salvo la de 29/8/12 que se produce a las 17,42 horas), y en concreto en la de 25/8/12, indica el responsable de la Guardia Urbana en su informe, que comprobaron los agentes las molestias, y denunciaron a todos los bajos ya que todos los vecinos estaban en las terrazas que daban al patio interior hablando en voz alta y haciendo ruido. Prácticamente en todas las denuncias referidas los agentes comprueban las molestias.

Constan también las actas de la Comunidad de Propietarios actora en las que se ponen de manifiesto de forma constante los graves incidentes sufridos por los vecinos como consecuencia del ejercicio de la actividad turística que desarrolla la mercantil PUTXET VERD S.L. Así consta en las actas de 8/6/10, donde se denuncia un uso indebido de la zona comunitaria por los ocupantes de los bajos, con traslado de mobiliario, incumplimiento de horarios y ruidos; 14/4/11, donde se denuncian ruidos, inseguridad por mal comportamiento de los usuarios de los bajos con los vecinos (se encarga el presidente que recabe presupuesto para contratar guarda jurado); 17/11/11; 18/4/12; 25/6/13 y 23/7/13.

Pero, como es obvio, la prueba más directa de los hechos procede del testimonio de las personas que habitan la finca, sin que, por el hecho de ser vecinos de la Comunidad de Propietarios, su testimonio sea inhábil, debiendo aplicarse, en cuanto a su valoración, las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 376 de la LEC , ' Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado '.

En tal sentido declararon en el acto de juicio oral los testigos Sres. Luis Alberto (vecino de la c/ DIRECCION000 NUM008 , NUM006 ), Sra. Delfina (ex vecina de la c/ DIRECCION001 NUM002 NUM004 NUM006 ), Sr. Calixto (vecino de la c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM006 ), Sr. Jesús Luis (vecino de la c/ DIRECCION000 NUM008 , NUM006 ) y Sr. Ovidio (vecino de la c/ DIRECCION001 NUM003 , NUM006 ). Todos ellos confirmaron la existencia de conductas incívicas por parte de los usuarios de las viviendas de los bajos dedicadas a la actividad turística, siendo continuados en el tiempo y habituales desde aproximadamente el año 2010 los incidentes con los mismos. Estos vecinos relataron las siguientes conductas: llamadas a través del interfono a cualquier hora del día o de la noche; uso de los elementos comunes como propios, sacando los turistas las mesas y demás mobiliario de las viviendas a la zona de la piscina; fiestas y botellones en la piscina; personas que se bañan y duchan en la zona de piscina sin traje de baño, o practican sexo en la misma; problemas de suciedad, acumulación de restos de comidas y bebidas alcohólicas y de todo tipo, comer, beber y fumar en la zona de piscina; problemas en el aparcamiento motivados porque los turistas confunden las plazas y ocupan las de los vecinos; amenazas, altercados, insultos; ocupación de las zonas comunes (pasillos y ascensor) con carritos llenos de ropa de cama de los pisos turísticos; acarreo de maletas continuo, etc.

Todos ellos manifestaron que, a diferencia de lo que ocurría al inicio de constituirse la comunidad, actualmente la relación entre los vecinos ya no existe porque ya no frecuentan las zonas comunes, debido a los incidentes ocurridos con los usuarios de los pisos turísticos, por falta de seguridad, y que, incluso, no permiten que sus hijos menores o nietos bajen solos a la piscina y demás zonas comunes. Una de las vecinas, la Sra. Delfina , manifestó que dejó la vivienda en febrero de 2013 porque ' no podía más ', refiriéndose a la problemática con dichos usuarios, siendo constantes y continuas las molestias e incomodidades que impedían el debido descanso de día y de noche, habiendo presenciado insultos, amenazas, ruidos, molestias de todo tipo y habiendo presenciado la práctica de relaciones sexuales en la zona de piscina. También confirmó el aumento de suciedad en zonas comunitarias de piscina, pasillos, vestíbulo y ascensor, desde que en el año de 2010 se realiza la actividad turística, la testigo Sra. Sandra , que trabaja para la empresa que presta servicios de limpieza para la Comunidad de Propietarios.

Pues bien, las conductas descritas no pueden sino calificarse de molestas e incívicas, y se producen de forma muy grave y continuada en el tiempo, por lo tanto, debe concluirse que se está ejerciendo la actividad de explotación de viviendas de uso turístico de forma absolutamente incompatible con la vida en comunidad, contraria a la normal convivencia en la comunidad, y de forma anómala y antisocial.

No se trata de conductas aisladas sino reiteradas, continuas y graves, siendo indiferente que las viviendas turísticas tengan una mayor ocupación en la época estival, pues, como se ha visto, las molestias se producen en cualquier época del año y, además, la gravedad y continuidad, incluso aunque se produjera sólo en época estival, no desvirtuaría la calificación de las mismas como incívicas.

También es indiferente si la demandada tiene un teléfono 24 horas para atender las incidencias que pudieran producirse derivadas de la explotación de la actividad o si mantiene de forma permanente un servicio de limpieza y mantenimiento de las viviendas que explota, pues lo cierto es que ese servicio no ha logrado solucionar los problemas de convivencia y comportamientos y conductas incívicas a que nos venimos refiriendo, ni ha conseguido una perfecta limpieza de las zonas comunes. Antes, al contrario. Lo que denota ese servicio, es que se está realizando un uso intensivo de los elementos comunes, como lo demuestra el hecho de que se requiera la presencia diaria de personal de la demandada que atienda (recepcione) a los usuarios que acuden a los pisos turísticos dado el elevado número de ellos que se dedica a esa actividad, que realice la limpieza de las viviendas, y el cambio de ropa de cama, lo que requiere presencia prácticamente diaria en el inmueble, con lo que ello supone de acarreo (en carritos) de dicha ropa desde la planta baja (donde están las viviendas) hasta el sótano (donde está la lavandería) utilizando para ello el ascensor del inmueble.

Así lo declaró la testigo Sra. Coro , y también la testigo Sra. Melisa , empleada de la demandada, responsable de los pisos de uso turístico y que realiza la limpieza de los mismos, quien añadió que en determinadas épocas y eventos, como es el festival Sonar de música electrónica, ella se instaló en el inmueble durante tres días y tres noches para controlar las viviendas.

Coincidimos también con la sentencia de instancia en cuanto a que aun cuando el ejercicio de la actividad no se ha reflejado en un aumento de los gastos comunitarios (pericial del Sr. Ildefonso ) en lo que se refiere a mantenimiento y limpieza, es una evidencia que sobre todo en época estival el uso de las zonas comunes y también del ascensor (que se utiliza, como decimos, para el acarreo de la ropa de cama de los apartamentos al sótano) es muy superior al ordinario, y ese uso no necesariamente debe traducirse en un aumento de dichos gastos. No obstante lo cual, lo más relevante para entender que se está ejerciendo la actividad de forma anómala, son las conductas incívicas y antisociales descritas.

Se trata, por tanto, como dijo la STSJC de 20/2/12 (que calificó como explotación hotelera el destino turístico de 10 apartamentos de un bloque de 24 viviendas), de ' actos incívicos de notoria importancia que traspasaban el umbral de la mera incomodidad para convertirse por su duración e intensidad en conductas reprobables que afectan a derechos esenciales de los miembros de la comunidad como son sus derechos económicos y sus derechos a la salud y al descanso que el ordenamiento jurídico no les obliga a soportar'.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida.

SEPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de PUTXET VERD S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona el 22 de diciembre de 2014 , en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.