Sentencia CIVIL Nº 34/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 256/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 34/2017
Barcelona, 18 de enero de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente)
Dª Anna Maria García Esquius
Dª Mª Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 256/2016
Guarda y custodia n. 54/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 2 DIRECCION005
Apelante: Camilo
Abogado: Moisés Cuevas Flete
Procuradora: Lorena Moreno Rueda
Apelada: Camino
Abogado: Ivan Dueñas Romero
Procuradora: María Eugenia César Gallardo
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 21 de diciembre de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimo parcialmente la demanda de guarda y custodia contenciosa presentada por la representación procesal de don Camilo contra doña Camino y decreto las siguientes medidas: - El mantenimiento de la patria potestad compartida del hijo menor común, Herminio , a favor de ambos progenitores - La atribución de la guarda y custodia del menor Herminio a favor de la madre, doña Camino , estableciendo el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores: El padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía del menor un día intersemanal, que se fija en los martes a la salida del colegio a las 14.30 horas hasta las 8.00 horas de la mañana del miércoles, a la entrada del colegio.

- - En cuanto a los períodos vacacionales: Vacaciones de Navidad. El período vacacional de Navidad se divida en dos períodos, un primer período que comprenda desde el día siguiente al del inicio de vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 17.00 horas, y el otro período desde dicha fecha hasta el comienzo de las vacaciones escolares. Los progenitores se alternarán dichos periodos, correspondiendo a la madre la primera mitad los años impares y a la madre a la inversa. Durante el período vacacional que corresponda al padre, el menor estará en compañía de su padre desde las 9.00 horas de la mañana hasta las 20.00 horas de la tarde, pernoctando en casa de la madre, a excepción de un día intersemanal en que el menor pernoctará con el padre que cuando le corresponda disfrutar al padre el primer período será la noche del 24 al 25 de diciembre o la noche del 31 de diciembre al 1 de enero si le corresponde el segundo período.

En las Vacaciones de Semana Santa el menor permanecerá en la compañía de la madre todos los años pares y todos los impares con el padre, comprendiendo desde el final del curso escolar y concluirá el lunes de pascua, en que el menor deberá estar en el domicilio de la madre. El año que corresponda al padre disfrrutar de la compañía del menor, éste permanecerá en su compañía desde las 9.00 horas hasta las 20.00 horas pernoctando en el domicilio materno, a excepción de un día intersemanal que pernoctará en el domicilio paterno (será la noche del martes al miércoles).

En cuanto a las vacaciones de verano, se dividirán por mitades entre ambos progenitores y primarán los acuerdos alcanzados entre ambos, señalando un régimen supletorio, consistente en repartir por quincenas los meses de julio y agosto, y el resto de las vacaciones estivales, días de junio y de septiembre se repartirán en función de quien disfrute el primer período quincenal de julio (en el caso de los días de junio, que corresponderá al progenitor que no disfrute los de la primera quincena de julio) y de la última quincena de agosto, en el caso de los días de septiembre, pues éstos corresponderán a quien no haya disfrutado de esta última. En todo caso regirá el mismo régimen de estancias del menor y pernocta intersemanal, señalado para los restantes períodos vacacionales.

El disfrute de las primeras quincenas de julio y agosto corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares, y a la inversa respecto de las segundas quincenas, es decir, a la madre corresponde la segundas quincena en los años pares.

- Don Camilo satisfará una pensión de alimentos por importe de 250 euros mensuales a favor de su hijo cantidad que ingresará en la cuenta que designe DOÑA Camino dentro de los primeros cinco días de cada mes, estableciendo como cláusula de actualización su revisión anual y automática en la misma proporción que el IPC que publique el INE, con efecto de julio de cada año.

- Cada uno de los progenitores abonará la mitad de los gastos extraordinarios, previo consentimiento y acreditación, salvo en los supuestos de urgencia.

- No procede atribución del uso de la vivienda que fue familiar .

- No se hace especial pronunciamiento en costas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de enero de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia recurrida ha fijado la pensión de alimentos para el hijo común, Herminio , en 250 euros/mes y los gastos extraordinarios por mitad.

Parte de que ambos progenitores perciben una pensión de incapacidad ( el padre dobla la percibida por la madre), el hijo de 14 años tiene las necesidades propias de la edad.

El recurso que debe resolverse lo formula el Sr. Camilo . El apelante denuncia infraccion del articulo 237-9 CCC. Considera que la pension establecida no guarda la debida correspondència ni con las necesidades alimenticias del menor ni es proporcional con la capacidad econòmica del sujeto obligado a prestarla en este caso el padre.

En cuanto a las necesidades del hijo afirma que cursa la ESO en un colegio publico, por lo que los gastos educativos son material escolar y libros de texto y come todos los dias en casa de sus padres. Afirma que los gastos del menor quedan circunscritos a :alimentos, vestido , habitación, los gastos extraescolares consensuados, según la sentencia se abonarán al 50% por ambos progenitores.

En cuanto a la capacidad de los progenitores , el Sr. Camilo percibe una incapacidad permanente de 1008 euros/mes neta, reside en la vivienda de actual pareja. La vivienda familiar, de la que son cotitulares en partes iguales, ( 1/3), la Sra. Camino y su madre. No ha sido atribuida en este procedimiento. Desde el cese de la convivencia vive en pareja y afirma que asume integramente el pago del préstamo hipotecario ( 456 euros/ mes) asi como el IBI anual ( 830 euros) que supone 70 euros/mes, asi como dos prestamos personales de 105 y 135 euros/ mes respectivamente. Por lo que sus gastos fijos mensuales suponen unos 765 euros/mes.

Frente a ello la Sra. Camino percibe una prestación por incapacidad de 500 euros/mes y reside con su pareja.

En el suplico del escrito de recurso interesa se estime su apelación y se fije la pensión en 180 euros/mes.



SEGUNDO,.- Los gastos del menor que deben ser afrontados por ambos progenitores y que conforman la pensión de alimentos establecida son los previstos en el artículo 237-1 CCC como precisamente señala el apelante.

Partiendo de la norma y en el caso concreto es cierto que el menor acude a un centro público pero tambien lo es y el recurrente lo consigna tambien en su recurso que acude al domicilio materno a comer todos los días. Asimismo el regimen de relacion paternofilial en periodo lectivo se limita a un dia intersemanal con pernocta, lo que debe tenerse en cuenta a estos efectos. Hay que considerar tambien que no se ha efectuado atribución de la vivienda familiar y que el menor reside con su madre y su actual pareja lo que no exime al padre en su necesaria contribución en el derecho de habitación del hijo que conforma el concepto aquí examinado ( artículo 237 -1 en relación con el 233-10.3 CCC) .

Los gastos de ocio, higiene y transporte son los normales en un joven de su edad estimándose ponderada la valoración que la apelada consigna y que la sentencia ha acogido.

En cuanto a la capacidad de los progenitores, el Sr. Camilo percibe una pensión de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo, por enfermedad psiquiátrica de 1008 euros, por catorce pagas, lo que supone unos 1.176 euros/mes. Constan además en la cuenta corriente del Sr. Camilo ingresos periódicos adicionales a la pensión que oscilan y pueden suponer en ocasiones hasta unos 400 euros/mes ( documento 15 medidas provisionales). Reside con su actual pareja en la vivienda de ésta con quien comparte gastos.

Es titular de 1/3 de la vivienda que fuera familiar y que no es ocupada por los aquí litigantes.

Tiene los gastos proporcionales derivados de la adquisición de la citada vivienda, a fecha del dictado de la sentencia recurrida ocupada por la madre del apelante.

El préstamo personal para la adquisición de vehículo con vencimiento en abril de 2016 ya está amortizado (folio 28).

Todo ello determina una estimación sensiblemente menor de gastos mensuales propios a la realizada por el recurrente.

La madre ingresa mensualmente una pensión de 455,18 euros/mes por catorce pagas , 531 euros/mes.

Sus gastos , entre los que se contemplan tambien la hipoteca, el IBI y el seguro de la vivienda que fuera familiar, así como un crédito personal de 9 euros/mes suponen unos 700 euros/mes. La Sra. Camino tambien comparte gastos con su actual pareja.

Con estos datos , y a la vista de lo dispuesto en los artículos 237-9 y 237-7 CCC estimamos ponderado el importe mensual fijado en la sentencia recurrida por ser proporcional a las necesidades del alimentista y a los medios económicos del alimentante.



TERCERO.- No procede efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada atendidas las dudas de hecho y de derecho concurrentes y definitivamente resueltas en esta alzada( artículos 398-1 º y 394.1º LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Camilo contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n. 2 de DIRECCION005 en autos de Guarda y custodia n. 54/2015 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.