Sentencia CIVIL Nº 34/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 707/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0090165
Recurso de Apelación 707/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Pozuelo de Alarcón
Autos de Juicio Verbal (Reclamación Posesión 250.1.4) 520/2015
APELANTE:: D. /Dña. Agapito
PROCURADOR D. /Dña. ESTEBAN MUÑOZ NIETO
APELADO:: D. /Dña. Zaida
PROCURADOR D. /Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
SENTENCIA Nº 34/2017
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. /Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D. /Dña. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS
D. /Dña. GUILLERMO CORTÉS GARCÍA MORENO
En Madrid, a treinta de enero de dos mil diecisiete.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (Reclamación
Posesión 250.1.4) 520/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Pozuelo de Alarcón a
instancia de D. /Dña. Agapito apelante - demandante, representado por el/la Procurador D. /Dña. ESTEBAN
MUÑOZ NIETO y defendido por Letrado, contra D. /Dña. Zaida apelado - demandado, representado por el/la
Procurador D. /Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS y defendido por Letrado; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/01/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. GUILLERMO CORTÉS GARCÍA MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Pozuelo de Alarcón se dictó Sentencia de fecha 26/01/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Agapito , debo absolver y absuelvo a Doña Zaida de las peticiones contenidas en la misma, imponiendo las costas del presente juicio a la parte actora' .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de enero de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de enero de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sin entrar en la inadmisión de las pruebas, al ser una cuestión ya resulta por resolución firme, esta Sala comparte íntegramente el criterio del Juez de primera instancia, en orden a la inadecuación del cauce elegido por el actor.

El procedimiento de obra nueva y el de recobrar la posesión responden a diferentes presupuestos, radicando la verdadera importancia de la distinción entre ambos en su diferente eficacia, ya que mientras con el proceso de recobrar la tutela posesoria irá encaminada a restituir provisoriamente la posesión que ha sido sacada violentamente de su ámbito anterior -por lo que tratándose de una obra se procedería a la demolición de la misma-, en el de obra nueva se tiende únicamente a suspender con carácter provisional la obra en ejecución, debiendo acudir el poseedor que se sienta violentado por ella, al declarativo correspondiente para obtener la demolición de lo construido con anterioridad a la interposición del juicio. Obedecen a distintos requisitos y no es facultativo para el demandante, según reiterada jurisprudencia, acudir a uno u otro. Por ello la solución al debate planteado debemos encontrarla en el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe que establece el artículo 7.1 del Código Civil , o lo que es lo mismo a través del fraude de Ley proscrito en el art. 6.4 del citado Cuerpo Legal y art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En este sentido se pronuncian las Audiencias Provinciales de Alicante y de Tarragona, en sentencias de 20 de junio de 2000 y de 5 de noviembre de 2004 respectivamente. Y la Audiencia Provincial de Granada, entre otras, en Sentencia de su Sección 3ª de 4 de julio de 2000, y de la sección 5 º, de 5 de mayo de 2008, considera que cuando la obra tiene cierta entidad, con desarrollo en un tiempo de tal duración que haya permitido el actor conocerla, de forma tal que, sin duda, le fue posible instar su paralización a través del proceso de obra nueva, en estas circunstancias, no será admisible la utilización del interdicto de recobrar, en tanto que ello afectaría a la función social de la propiedad, conculcaría la obligación de ejercitar los derechos con sujeción al principio de la buena fe, que impone el art. 7 del Código Civil , posibilitándose de admitirse actuaciones como la aquí contemplada, la obtención de la demolición en procedimiento sumario, cuando ello, en estas circunstancias, debe quedar derivado hacia el procedimiento declarativo odinario.

Por tanto es irrelevante a efectos de este procedimiento que las obras sean ilegales, como sostiene el apelante, pues si pudo interponer el interdicto para paralizar las obras no puede esperar a su terminación e interponer entonces el procedimiento sumario para su derribo.

Alega el apelante en su recurso que las obras fueron realizadas en días, por lo que no hubo tiempo de interponer el interdicto de obra nueva. Sin embargo argumenta la sentencia recurrida que las últimas obras son una reforma integral de la vivienda que ya en julio de 2014 se encontraban en plena ejecución y en marzo de 2015 se encuentra totalmente ejecutada, como resulta de la documentación aportada. En el mismo sentido se expresó el demandante en la demanda, pues se refiere que el 25 de julio de 2014 gira visita de inspección el Técnico Municipal, que resuelve que las obras se encuentran actualmente en plena fase de ejecución, y que la propiedad no solo no paró las obras sino que estuvieron realizando trabajos, remates y otros adicionales hasta el mes de noviembre (de 2014), incluso ya en 2015 se realizaron otros varios distintos trabajos esporádicos que han llegado hasta el mes de mayo actual con instalación de canalones que invaden la propiedad colindante. Por tanto el propio demandante admitía, cuando menos, que las obras duraron casi un año, por lo que el recurso debe desestimarse confirmando íntegramente la sentencia de instancia, y siendo innecesario por tanto entrar a valorar si la acción que se ejercita está caducada respecto de algunas de las obras, como también sostiene la sentencia. Nos encontramos ante obras que, según la descripción de la demanda, tienen cierta envergadura, como señala la sentencia de instancia, realizadas en un largo periodo de tiempo, por lo que el actor debió acudir al interdicto de obra nueva para suspender las mismas, o bien al juicio declarativo correspondiente para instar su demolición a través de un procedimiento con todas las garantías para ambas partes.



SEGUNDO.- A mayor abundamiento y como señala la sentencia recurrida, no ha probado el actor la situación anterior en que se encontraba la vivienda donde se llevaron a cabo las obras para poder entrar a valorar si ha existido una perturbación o despojo, pues como señala la sentencia de instancia ni se realiza la correspondiente descripción en la demanda, con precisión sobre la situación anterior, ni se acompaña prueba al respecto, pues el informe pericial que el demandante pretendió aportar fue debidamente inadmitido por extemporáneo.



TERCERO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Esteban Muñoz Nieto, en representación de Agapito , contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Pozuelo de Alarcón , en autos de procedimiento ordinario nº 520/2015; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0707- 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 707/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe