Sentencia CIVIL Nº 34/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 650/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 650/2016

MOD. MDDS. NUM. 12/2016

DIRECCION000 NUM. CUATRO

S E N T E N C I A NUM. 34/17

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez

En Tarragona a 2 de febrero de 2017.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Teodulfo representado por la Procuradora Dña. María Teresa Garrigosa y asistido del Letrado D. José Joaquín Curto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en fecha 03/06/2016 en el procedimiento de modificación de medidas nº 12/2016 constando como parte apelada Dña. Genoveva representada por la Procuradora Dña. M. Luisa Moya y asistida de la Letrado Dña. M. Jesús Simó Roig.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña Teresa Garrigosa Cantó, en nombre y representación de Don Teodulfo contra doña Genoveva , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Luisa Moya Arayó y, en consecuencia, se modfiica la Sentencia de 16 de abril de 2008 , dictada en el Procedimiento de Mutuo Acuerdo 169/2008 por este mismo Juzgado en relación al primer párrafo del Pacto Octavo del Convenio Regulador de fecha 8 de febrero de 2008, aprobado por la misma y en consecuencia con todo ello, se establece una pensión a favor de lahija menor de las partes, Bárbara , de CUATROCIENTOS (400.-) EUROS mensuales, a pagar por el padre los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, permaneciendo el resto sin alteración y sin especial pronunciameinto en relación a las costas'.

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandante solicitando la estimación íntegra de la demanda, del cual una vez admitido se dio traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo arriba reseñado, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.- Las partes se divorciaron en virtud de sentencia de fecha 16/04/2008 , en dicha resolución se acordó entre otros pronunciamientos la atribución de la guarda y custodia a la madre y una pensión de alimentos a la hija menor de 700 euros; extremos éstos que son objeto del presente recurso.

La parte actora, ahora apelante interesa que se acuerde la guarda y custodia compartida y subsidiariamente que se modifique la cuantía de la pensión por haber cambiado sustancialmente las circunstancias iniciales ofreciendo 150 euros mensuales en concepto de pensión.

SEGUNDO.-Requisitos de la modificación de medidas: en cuanto a la modificación de medidas definitivas debe indicarse que de conformidad con lo dispuesto en el art 233-7 del CCC Y 775 de la LEC , éstas requieren para que puedan justificarse:

A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó las medidas complementarias a los procesos matrimoniales.

B) Que supongan una modificación sustancial y objetiva de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos.

C) Que la alteración de las circunstancias revista cierto grado de permanencia en el tiempo de modo que no obedezcan a situaciones de carácter temporal coyuntural o transitorio.

D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación.

TERCERO.-Guarda y custodia de la menor.- Tal y como se ha expuesto en la sentencia ahora recurrida se otorgó la guarda y custodia a la madre fijando el correspondiente régimen de visitas a favor del padre. En dicho momento la menor Bárbara , contaba con 4 años de edad.

En la regulación del régimen de custodia del hijo común en caso de ruptura de pareja, el art. 234-7 CCC se remite al art. 233-10 CCC para determinar la manera de ejercerla. Este precepto exige atenerse al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el art. 233.8-1 que dispone el carácter compartido de estas responsabilidades que se deben ejercer los padres conjuntamente en la medida que sea posible. Por lo que, si bien no impone la custodia compartida, se refiere a ella al establecer 'el carácter compartido' y al prever en el art. 233-10-2 la posibilidad de 'disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo', lo que ha llevado a la jurisprudencia a interpretar que el régimen de custodia compartida viene legalmente previsto como sistema preferido, salvo casos concretos que concurran condiciones determinadas que lo desaconsejen en interés del menor. Se estima que, en general, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores.

El criterio decisorio sobre esta cuestión está en el art. 233-11 que propone la ponderación de diversas circunstancias para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda de los hijos menores: la vinculación afectiva con cada uno de los progenitores y otras personas con quienes convivan, la aptitud de los progenitores, la posibilidad de encontrarles un entorno adecuado a su edad, la actitud de cooperar con el otro progenitor para asegurar la estabilidad de los hijos y garantizar las relaciones con ambos progenitores, el tiempo dedicado de pasado a los hijos y las tareas desarrolladas, la situación de domicilios, horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Sobre la custodia compartida, esta Audiencia en anteriores sentencias ha manifestado que 'una proporcionada distribución de la custodia es un imperativo derivado de la coparticipación y corresponsabilidad en la potestad, junto con el interés del menor a tener idéntica relación con ambos padres: en el ámbito del interés de los hijos está su derecho de relacionarse y ser atendidos tanto por su padre como por su madre y no verse privados de la compañía de ninguno de ellos'. Así se atiene al criterio que sobre esta cuestión mantiene el T.S.J.C según su jurisprudencia expuesta en las SS nº 38/2013 de 11 marzo nº 15/2015 de 16 marzo , nº 35/2015 de 14 mayo y nº 21/2016 de 7 abril ; en el mismo sentido que se manifiesta la jurisprudencia del Tribunal Supremo: S. nº 257/2013 de 29 abril y nº 762/2013 de 17 diciembre , considerando que la custodia compartidadebe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medidaque se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada que necesariamente deberá ser más compleja.

En este caso, el padre alega el deseo de pasar más tiempo con la menor sin justificar un cambio de circunstancias que aconsejarían, en interés de la menor, un cambio de la guarda y custodia en su día acordada a favor de la madre, debiendo recordarse que la guarda y custodia hace ocho años que la ostenta la madre, lo que supone una gran estabilidad para la menor sin merma para el otro progenitor que según expone vive a una distancia relativamente corta de ella. Teniendo en cuenta que tal y como analiza la Juez 'a quo' D. Teodulfo trabaja todos los días de la semana en la localidad de Reus, lo que de alguna manera impide estar atendiendo de forma continuada a la menor, y sin que se haya acreditado por el actor tal y como le correspondía ex art. 217 de la LEC , que el horario de la madre impida a ésta atender debidamente a la menor, pues de hecho lo lleva haciendo durante ocho años, si objeción por la parte contraria.

Tal y como se ha indicado, la Juez de primera instancia basa en parte su decisión sobre el punto que nos ocupa en la exploración llevada a cabo, indicando que es deseo de la menor permanecer viviendo con su madre y seguir con el régimen de visitas con su padre. En el Derecho catalán, es clara la importancia de escuchar y atender a la voluntad del menor en aquellas cuestiones decisivas en su vida, siempre, claro está, dentro del grado de madurez que por su edad y desarrollo evolutivo tenga cada niño. A los efectos que aquí interesan, se establece que será relevante en los procesos de guarda y custodia la opinión de los menores (art. 233-11.1 e) CCC), y que en todo caso deberán ser escuchados los menores mayores de doce años y los que tengan suficiente juicio en los procesos sobre atribución de la guarda y custodia (art. 236-11.4 CCC).

Así las cosas, la mejor protección del interés de la menor, dado que no se han alterado las circunstancias en perjuicio de la menor, es el mantenimiento de la guarda y custodia a favor de la madre en los términos establecidos en la sentencia originaria, lo que supone desestimar la pretensión en este punto, pasando al análisis de la petición subsidiaria.

CUARTO.-Pensión de alimentos.- El apelante invoca un descenso de ingresos que ya es analizado por la sentencia de primera instancia concretamente en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, y así se hace constar que en el año 2009 D. Teodulfo percibió unos ingresos de 63.547,87 euros y en 2014, 10.765,45 euros, extremos éstos no sujetos a controversia. Los ingresos de 10.765,45 euros, supondrían unos ingresos mensuales de 897,12 euros al mes, lo que objetivamente no alcanzaría a abonar el préstamo concertado con Bankia, por el que debe desembolsar unos 736 euros mensuales, y los gastos de los tres hijos menores de su actual relación, más la pensión de Bárbara ; y de ello se desprende que necesariamente los ingresos de D. Teodulfo deben ser superiores, lo que es factible tratándose de un empresario autónomo y en este punto debe recordarse que ya esta Sección indicaba que 'aquí nuevamente hemos de advertir que la constatación en un proceso de divorcio de la situación económica de un empresario autónomo o un profesional liberal, es compleja y expuesta a incurrir en errores de apreciación de la realidad económica subyacente, lo que nos ha de llevar a la utilización de las presunciones lógicas a partir de la prueba practicada y sus carencias ( art. 386 de la LEC ); destacando que la disminución de ingresos se produjo en 2013 y la modificación de medida no se insta hasta transcurridos tres años, y sin que consten acreditados incumplimientos económicos. En consecuencia, acreditado objetivamente un descenso de ingresos y aceptándose por la parte apelada 400 euros mensuales a ésta cantidad habrá de estarse y no a los 150 euros interesados por los motivos anteriormente expuestos.

QUINTO.-Costas.- El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. Se condena en costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

El Tribunal decide:

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Teodulfo , representado por la Procuradora Dña. Teresa Garrigosa Canto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en fecha 03/06/2016, la cual se confirma en su integridad. Se imponen las costas a la parte apelante, con pérdida del depósito legalmente exigido.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.