Sentencia CIVIL Nº 34/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 502/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00034/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2015 0017962

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000502 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000652 /2015

Recurrente: Susana

Procurador: FERNANDO MAESTRE GUTIERREZ

Abogado: CARMEN GLORIA GONZALEZ MARCO

Recurrido: Teodoro

Procurador: RAUL JIMENEZ ALFARO

Abogado: MARIA VICTORIA JIMENEZ ALFARO

SENTENCIA NÚMERO: 34/2017

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 652/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido elRECURSO DE APELACION (LECN) 502/2016, en los que aparece como parte apelante, Dª Susana , representado por el Procurador de los tribunales, D. FERNANDO MAESTRE GUTIERREZ, asistido por el Letrado Dª CARMEN GLORIA GONZALEZ MARCO, y como parte apelada impugnante, D. Teodoro , representado por el Procurador de los tribunales, D. RAUL JIMENEZ ALFARO, asistido por el Letrado Dª MARIA VICTORIA JIMENEZ ALFARO, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 11 abril 2016 sentencia que contiene el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Jiménez Alfaro, en nombre y representación de D. Teodoro frente a Dña. Susana , representada por el Procurador Sr. Maestre Gutiérrez, debo declarar y declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: 1º/ Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, revocación que se entiende definitiva. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- 2º/ Se atribuye al Sra. Susana y a la hija común Erica el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares sitos en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 . de Utebo (Zaragoza), hasta el 31 de julio de 2019, debiendo en ese momento la Sra. Susana y la hija común desalojar la vivienda a fin de dar a la misma el destino que ambas partes decida.- Serán abonados por la Sra. Susana los gastos de suministro, tasas de vertido y basuras y cuotas de comunidad ordinarias de la vivienda. Respecto de los gastos de propiedad, se abonarán al 50% los de IBI, derramas extraordinarias y en su caso, seguro del hogar. El consumo telefónico del domicilio contratado con MoviStar de la esposa y la hija común será abonado por el Sr. Teodoro hasta el cese del uso de la vivienda.- Igualmente, serán abonadas por el Sr. Teodoro las cuotas mensuales del préstamo personal suscrito con la entidad Cai y que vence en el mes de noviembre de 2017.- Respecto del vehículo marca Peugeot matrícula ....-WMN , procede la atribución de su uso y disfrute al Sr. Teodoro , siendo a su cargo todos los gastos derivados del mismo tales como mantenimiento, combustible, impuesto, ITV, seguro, etc....- 3º/ El Sr.- Teodoro , deberá abonar a la Sra. Susana , como pensión de alimentos para la hija común mayor de edad y con efectos de 1 de abril de 2016, la cantidad de 225 € mensuales, que ingresará en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que al efecto designe la Sra. Susana y actualizable el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones al alza del IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya.- Respecto de los gastos extraordinarios necesarios tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, matrícula universitaria, libros y material escolar de inicio de curso, gastos de master postgrado, entre otros, se abonarán al 75% por el Sr. Teodoro y al 25 % por la Sra. Susana . Los gastos extraordinarios no necesarios tales como carnet de conducir, viajes al extranjero en periodos vacacionales, etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que llegue los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.- 4º/ El Sr. Teodoro , deberá abonar a la Sra. Susana , como pensión compensatoria con efectos de 1 de abril de 2016 y durante 4 años, la cantidad de 300 € a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la esposa, hallándose dicha suma sujeta a las variaciones que al alza experimente el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, realizándose las actuaciones a fecha 1 de enero de cada año.- 5º/ La disolución del régimen económico matrimonial.- Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.'.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escrito de oposición e impugnación.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 17 enero 2017 para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en el presente procedimiento de divorcio es recurrida por la Sra. Susana , que suplica su revocación parcial y a) Se atribuya a la madre el uso de la vivienda familiar hasta que la hija cumpla la edad de 26 años, dándole en ese momento a la finca el destino que convengan, y b) Se suprima el pronunciamiento que exige que llegada la fecha de finalización del uso por madre e hija, estas deben abandonar la finca.

El demandado impugna por su parte la sentencia, solicitando a) se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda hasta el 31-7-19; b) se suprima la medida relativa al pago del servicio telefónico contratado con Movistar, b) la supresión, por último, de la asignación compensatoria de 300 € mensuales señalada a favor de la esposa por tiempo de cuatro años.

SEGUNDO.-En cuanto a la limitación temporal impuesta por el art. 81.3 del CDFA al uso de la vivienda atribuido a madre e hija -hasta el 31-7-19-, suplica la recurrente se lleve a los 26 años de la menor -abril 2021-, alegando que esta, matriculada en septiembre 2015 en 2º de carrera (ADE), arrastra las dos asignaturas mas dificultosas de 1º -Matemáticas 1 y 2-, y solo ha podido matricularse en ese curso en 48 créditos -no todos los del curso completo-, siendo, pues, lo previsible que los cuatro cursos del Grado le cueste más tiempo del normalmente necesario para aprobarlos, y que por ello, debiendo facilitársele a la hija las mejores condiciones para la terminación de su proceso formativo, entre ellas las de una residencia estable, la ampliación solicitada debe concederse.

La hija, matriculada en septiembre 2015 en 2º de carrera, la terminaría, como es de esperar, en julio/septiembre 2018, disponiendo, pues, de todo el curso 2018/2019 para hacerlo, si la superación de todas las asignaturas lo requiriese.

La vivienda, propiedad de ambas partes en proindiviso, carece de carga que la grave. El Sr. Teodoro reside en la vivienda de un hermano, con abono de 300 € mensuales. Sus ingresos se sitúan en torno a los 1900 € mes y a las reducidas cantidades que se dirán los de la madre. Y la protección de los intereses de la hija deben serlo sin más detrimento del padre que el supuesto por el plazo concedido, tiempo que, incluyendo la adición de un año respecto de los años de duración del Grado -año que ha de estimarse bastante para la corrección de anteriores demoras-, es razonable entender que la hija podrá acabar sus estudios.

TERCERO.-En cuanto al tema del desalojo de la vivienda, la Sentencia recurrida incurre en vicio de incongruencia 'extra petita' al decretarlo cuando tal petición no se dedujo en la demanda, en la que el actor interesó únicamente la atribución del uso de la vivienda a la Sra. Susana , de manera temporal, hasta la liquidación del régimen matrimonial.

Esta Sala ya ha resuelto en varias ocasiones la cuestión relativa a la improcedencia del desalojo de un condueño de la vivienda familiar, una vez expirado el plazo de uso conferido en proceso matrimonial.

Los Tribunales que conocen del Derecho de Familia se limitan a adoptar las medidas propias de dicha normativa, siendo el uso de la vivienda familiar una de ellas. Y tratándose de un bien en comunidad o copropiedad de los litigantes, no existe norma en esa rama que autorice el pronunciamiento del desalojo de la vivienda común de uno de los titulares, por más que haya cesado el derecho de uso atribuido a uno de ellos, por cuanto ambos gozan de un derecho legítimo, el de propiedad. Esa comunidad o copropiedad aparece regulada en los arts. 392 y siguientes del C. Civil , estableciendo el art. 394 que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, disponiendo de ellas conforme a su destino y sin perjudicar el interés de la comunidad, ni impedir a los copartícipes utilizarlas según su derecho.

Son, pues, estas normas las que regirán en su momento, una vez finalice el uso del domicilio familiar fijado a favor de la recurrente -vd en este sentido las SSAP 28-1-14, 30-9-2014, 15 y 29-4-15, 19-1-16. de esta Sección-.

CUARTO.-En el apartado 2º del fallo, segundo párrafo, se dice que el consumo telefónico del domicilio, contratado con MoviStar, serán abonados por el Sr. Teodoro hasta el cese del uso de la vivienda por esposa e hija, pronunciamiento frente al que el impugnante opone que nunca se ofreció a pagar ese gasto, ni la demandada solicitó en su contestación a la demanda que se incluyera como concepto a pagar.

En el hecho octavo de la demanda, en contra de lo que afirma el Sr. Teodoro , se dice que hasta que se liquide la vivienda conyugal el mismo 'se hará cargo' -entre otras cosas- '...de la factura del teléfono del domicilio común, la cual tiene domiciliada en una cuenta corriente y que él paga, cuyas cuotas ascienden a los 217 euros ya expresados y 60 € de Movistar Fusión, es decir de 277 € mas'.

Unos párrafos antes se dice que esos 217 € son la cuota mensual del préstamo suscrito para la reforma relativa a la calefacción eléctrica de la vivienda conyugal. Lo que evidencia que en realidad la cantidad a tener en cuenta por este concepto sería la de 60 € de 'Movistar Fusión'.

En el hecho noveno, sin embargo, se hace una relación de 'las medidas que interesamos se adopten para regir en el futuro las relaciones entre las partes', sin que entre ellas se comprenda ninguna referente al teléfono, y en el suplico de la demanda se pide se determine como medidas o efectos derivadas de la disolución del matrimonio 'los aportados con el pacto de relaciones familiares que se aporta como doc. 7 de la demanda' -en realidad el doc. 8-.

Nada se dice en ese documento del teléfono. Y la Sra. Susana , en su contestación, dentro de las 'Medidas definitivas a adoptar' dice que 'los gastos ordinarios de la vivienda (luz, agua, teléfono y cuotas ordinarias de comunidad) serán a cargo de la madre como usuaria', sin que en ningún otro pasaje se haga mención del consumo telefónico como partida a cargo del Sr. Teodoro .

Por lo que, como quiere el impugnante, la medida acordada en relación con el consumo telefónico debe ser dejada sin efecto, al vulnerar el principio de justicia rogada recogido en el art. 216 LEC .

QUINTO.-Se solicita, por ultimo, la supresión de la asignación compensatoria señalada -300 € mensuales durante 4 años-, aunque en realidad no se combate la existencia del desequilibrio que la pensión esta llamada a compensar, sino únicamente el quantum de la pensión, que se dice 'desmedida' -en otro pasaje de la fundamentación se pide su reducción a 150 € mensuales durante año y medio-, cuestión en cuya decisión, a falta de acuerdo entre las partes, habrán de ser ponderadas las circunstancias concurrentes a la luz de los parámetros que sin carácter cerrado recoge el art. 83 del Código de Derecho Foral de Aragón .

Se trata de un matrimonio (29-4-95), cuya ruptura se produjo en junio 2015, por lo que la convivencia ha durado unos 20 años. De la unión nació una hija, Erica , mayor de edad y económicamente dependiente.

El Sr. Teodoro trabaja en 'Grumetal'. Sus ingresos, que según lo que resulta de sus Declaraciones de la Renta fueron en los ejercicios 2012, 2013 y 2014 de 2002 €, 1866 € y 1820 € mensuales, respectivamente, se dice que en 2015 eran de 1900 €, aunque la media de las 9 nominas aportadas, prorrateada la paga extra de julio, ya es de 1954,77 € mensuales. No se comparte, por lo demás, la reducción a 1400 € mensuales a que según el actor descendieron aquellos. La empresa, en certificación fechada el 6 noviembre 2015 informa que no ha pagado horas extraordinarios sino complementos de productividad, y que no tiene previsto pagarlos en un futuro próximo debido a la automatización de todos los procesos productivos, ambigüedad -la del futuro próximo- a la que evidentemente no cabe estar, sin perjuicio de la modificación de medidas que tal circunstancia justifique, una vez que la automatización de procesos traiga de modo efectivo la desaparición de aquellos complementos. El actor vive en un piso propiedad de su madre, del que es heredero su hermano, al que paga mensualmente los gastos de la vivienda, ascendentes a unos 300 € mensuales. Paga una pensión de 225 € mensuales para la hija, mas gastos extraordinarios al 75 % él y 25 % la Sra. Susana . Y abona 217 € mensuales de un préstamo concertado por el matrimonio con la CAI, que vencerá en noviembre de 2017.

La demandada, de 48 años y con apenas 6 años cotizados, carece de cualificación profesional y trabajó antes de matrimonio, salvo en el periodo comprendido entre febrero 1990 y julio 1992 y entre noviembre 1992 y junio 1993, tiempo en el que permaneció en el desempleo. Ya casada, alternó los periodos de empleo y desempleo, hasta que en noviembre de 2015 fue despedida, con percibo de una indemnización de 5000 €. Antes, había dejado su trabajo principal en 1995, dedicándose al cuidado de la familia casi de forma exclusiva y manteniendo únicamente un trabajo con una jornada de cinco horas. Como consecuencia, en 2015 sus ingresos en la prestación de desempleo apenas rebasaron los 77 €. Y tras la ruptura sus empleos, siempre en el sector de la limpieza, han sido a tiempo parcial y temporales, de sustitución en periodos vacacionales, con percibo de 168,93 € y 40,97 € -documentos 1, 2 y 3 aportados en la vista-.

Sobre tales bases se mantiene como adecuada la pensión señalada, en cuantía y duración.

SEXTO.-Estimados en parte recurso, impugnación y demanda, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto porDOÑA Susana ,y también en parte la impugnación de DON Teodoro , uno y otra contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 11 abril 2016 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de que, finalizada la atribución a la Sra. Susana e hija la atribución del uso de la vivienda familiar -31-7-2019, podrán dar en ese momento a la finca el destino que ambas partes convengan, suprimiéndose el pronunciamiento que exige que llegada la fecha de finalización del uso de la vivienda por madre e hija, estas deben abandonar la finca; y asimismo en el de dejarse sin efecto la obligación que la sentencia impone al Sr. Teodoro de abonar hasta el cese del uso de la vivienda el consumo telefónico contratado con Movistar.

Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase, en su caso, el depósito constituido para recurrir y/o impugnar y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.