Sentencia CIVIL Nº 34/2017, Juzgado de Primera Instancia - Almería, Sección 7, Rec 134/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERIA

CARRETERA DE RONDA, 120, BLOQUE B, 3ª Y 5ª. EDIFICIO CIUDAD DE LA JUSTICIA

Tlf: 600159147, Fax:

Email:

Número de Identificación General: 0401342120170008573

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 134/2017. Negociado: VE

S E N T E N C I A Nº 34/2017

En ALMERÍA, a 24 de Octubre de 2017

Vistos por la Iltre. Sra. Dña. María Purificación Ferreiro García, Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 Bis de Almería, los autos de Juicio Ordinario número 134/2017, promovidos por Dña. Soledad representada por el Procurador D. Juan José García Torres y asistida por el Letrado D. Marcelino Rey Bellot Abel contra CAJAMAR CAJA RURAL, SCC, representada por la Procurador Dña. Carmen Sánchez Cruz y asistida por la Letrada Dña. Carmen Esteban-Hanza Navarro sobre declaración de nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad.

Antecedentes

Primero.-Por la representación procesal de Dña. Soledad se interpuso el día 20 de junio de 2017 demanda de juicio ordinario contra Cajamar Caja Rural S.C.C (en adelante 'Cajamar') en la que, y previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos terminó suplicando al Juzgado el dictado de una Sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'1.- Se declare la nulidad de la cláusula CUARTA de la escritura pública formalizada el 20 de agosto de 2007 en la Notaría de Almería de D. Jerónimo Parra Arcas con número de protocolo 2938 en lo relativo a:

'En las revisiones, el tipo de interés nominal resultante aplicable al préstamo no será superior al 15% anual, salvo que resulte de aplicar por penalización por demora, ni inferior al 3,25% nominal anual'

2.- Se condene a la entidad demandada a restituir al actor la cantidad correspondiente a los intereses percibidos en exceso por la entidad bancaria, resultantes de la diferencia entra la cantidad abonada habiendo aplicado la cláusula suelo del 3,25% y la cantidad a percibir sin la aplicación de la cláusula suelo por el periodo comprendido desde la fecha de la firma de la escritura de préstamo hipotecario hasta la fecha actual, más los que se generen durante la tramitación de este procedimiento, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más 1,30 puntos porcentuales.

3- Se aplique sobre el total de la deuda el interés legal del dinero

4.- Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

Segundo.- Examinada de oficio la jurisdicción y competencia objetiva, así como la competencia territorial, se admitió a trámite la demanda y emplazada la parte demandada al objeto de que compareciera en autos y contestara a la demanda, se personó en tiempo y forma y contestó a la demanda, oponiéndose a la pretensión ejercitada con base en los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando la desestimación íntegra de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

Tercero.-Convocadas ambas partes a la celebración de la Audiencia Previa, tuvo lugar el día 16 de octubre de 2017, a la que comparecieron debidamente asistidas de letrado y representadas por Procurador. Tras descartarse el acuerdo entre las partes, se resolvió sobre las cuestiones previas planteadas, por su orden. Ratificándose en sus actos de alegación continuó la Audiencia Previa con el trámite de alegaciones complementarias o aclaraciones, prosiguió con la impugnación documental, la fijación de hechos controvertidos, y la proposición y admisión de prueba para la acreditación de los hechos alegados. Admitida la prueba declarada pertinente consistente, fundamentalmente, en la documental, quedaron las actuaciones conclusas para el dictado de la Sentencia de conformidad con el artículo 428 y 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante 'LEC').

Cuarto.-En la tramitación del presente procedimiento, se han observado, en lo sustancial, todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Pretensiones de las partes y hechos controvertidos.

Nos hallamos ante un procedimiento en el que la parte actora ejercita frente a la demandada una acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación ('Cláusula suelo')

Concretamente, reclama en su demanda, con fundamento en la Ley sobre Condiciones Generales de contratación, Ley 7/1998 de 13 de abril de 1998, y Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo recogida en la estipulación CUARTA de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20 de agosto de 2007 con el siguiente tenor literal: 'INTERESES ORDINARIOS [...]: 'en las revisiones, el tipo de interés nominal resultante aplicable no será superior al 15% anual, salvo que resulte de aplicar por penalización por demora, ni inferior al 3,250% nominal anual'con imposición de costas procesales a la parte actora. La demanda se basa en los siguientes hechos: el día 20 de agosto de 2007 Dña. Soledad , como consumidora, y Cajamar otorgaron escritura de préstamo con garantía hipotecaria por un principal de 218.150 €. El préstamo sería objeto de devolución mediante 480 cuotas mensuales comprensivas del capital e intereses. En la cláusula cuarta se incluyó una limitación a las variaciones a la baja del tipo de interés. Declara la parte actora en su escrito de demanda que en el momento en el que concertó el préstamo, y careciendo de conocimientos financieros, la finalidad a la que iba destinado era ajena a la actividad empresarial o profesional (adquisición de vivienda). Que durante la contratación fue informada sobre el importe del préstamo, los plazos de amortización y los tipos de intereses, pero ella tenía entendido que el interés era variable, sin imposición de un límite a la baja. Que mediante la inserción de la cláusula suelo la relación entre las partes sufría un desequilibrio, pues se realizó sin prestar información alguna al consumidor con infracción de las normas imperativas de transparencia aplicables y no se le hizo entrega de la oferta vinculante, ni se le informó de las consecuencias jurídicas y económicas que la cláusula suelo iba a tener en el desarrollo de la relación jurídica.

Por su parte, la entidad demandada Cajamar admite la relación jurídica y la vinculación, en el pasado, al contrato de préstamo hipotecario, pero declara que la parte actora silencia aspectos importantes a tener en cuenta y que llevarían consigo la desestimación de la demanda cuales son los siguientes:

Que al préstamo objeto de autos nunca se le ha aplicado la cláusula suelo de limitación de variabilidad del tipo de interés por cuanto el incumplimiento de la prestataria de sus obligaciones de pago llevó consigo al cierre de la operación el día 13 de junio de 2008, es decir, antes de cumplirse un año del otorgamiento de la escritura que dio lugar a que sólo se aplicara el tipo fijo pactado (5,755%). Acompañando como documento número 1 el acta de liquidación del saldo. Igualmente, los autos de procedimiento de ejecución hipotecaria número 1867/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Almería.

Que la hipoteca se encuentra cancelada contable y registralmente por ejecución judicial, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte prestataria por lo que una vez adquirido el bien por la parte demandada, se produjo la cancelación de la hipoteca. Aportando al efecto los documentos número 2 (decreto de adjudicación) y 3 (mandamiento de cancelación de la carga hipotecaria)

Declara que tales circunstancias conducen a la desestimación de la pretensión declarativa de nulidad ejercitada siendo la parte actora responsable de hacer frente al pago de las costas procesales.

Sentadas de este modo las pretensiones de las partes en el presente procedimiento y admitida la relación jurídica y el contenido de las cláusula en cuestión con el límite a la baja del 3,25% y al alza del 15% anual resulta controvertido:

La cancelación del préstamo hipotecario derivada del previo procedimiento de ejecución hipotecaria y su incidencia en la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

Información suministrada a la consumidora para apreciar si supera el control de incorporación y transparencia a fin de declararla o no nula

Consecuencias jurídicas y económicas de la nulidad en función de si ha sido o no aplicada.

Segundo.-Sobre la Cancelación e incidencia del procedimiento de ejecución hipotecaria en el presente procedimiento declarativo.

A la vista de las alegaciones formuladas por las partes, resulta de relevante importancia determinar, antes de proceder a analizar la cláusula en cuestión, la incidencia del procedimiento de ejecución hipotecaria número 1867/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Almería entre las mismas partes que llevó consigo al decreto de adjudicación del inmueble en beneficio de la entidad Bancaria (doc. número 2 incorporado junto al escrito de contestación a la demanda) en función del marco legislativo que resultaba de aplicación.

Pues bien, el régimen procesal de la ejecución hipotecaria que se encontraba vigente en el momento en que se ejecutó la finca, que no cubre el principal reclamado (dato importante como tendremos ocasión de analizar) se encontraba contenido en los artículos 695 y 598 de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior a la reforma operada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de Medidas para Reforzar la Protección de los Deudores Hipotecarios, Reestructuración de Deuda y Alquiler Social.

Los mencionados artículos regulaban en primer lugar las causas de oposición a la ejecución ( artículo 695 LEC en su redacción originaria) entre las que no se encontraban la existencia de cláusulas abusivas como motivo de oposición y el artículo 698 LEC determinaba que al margen de los motivos de oposición a la ejecución no cabía más que acudir al juicio declarativo posterior y que este hecho jamás llevaría consigo la suspensión del procedimiento de ejecución.

Partiendo de estos artículos, que no permitían a la parte ejecutada instar, ni al juzgador analizar en el procedimiento de ejecución la existencia de cláusulas abusivas, lo procedente será analizar la jurisprudencia europea y nacional y ver si en el caso de autos se podrá examinar la supuesta existencia y consiguiente declaración de nulidad de la cláusula suelo controvertida.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado en múltiples resoluciones las obligaciones de los jueces nacionales de proceder a analizar las cláusulas abusivastan pronto como dispongamos de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. A tal efecto cabe traer a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 3373/2017 de 27 de septiembre de 2017 (Núm. Res: 526/2017)que permite entrar a valorar la existencia de cláusulas abusivas tan pronto que el juzgador disponga de tales elementos y en la que se analiza un supuesto similar

Los argumentos, tal y como indica la Sentencia, son los siguientes:'A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores (STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto contra Jon ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que lascláusulas abusivasno vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de unacláusulacontractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización decláusulas abusivas(STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro): «[...] dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización decláusulas abusivasen los contratos celebrados por un profesional con los consumidores" [...] Esta jurisprudencia del TJUE es reiterada y constante. Pueden citarse, aparte de las ya reseñadas, las sentencias de 21 de noviembre de 2002, C-473/00 (caso Cofidis); 4 de octubre de 2007, C-429/2005 (caso Rampion); 4 de junio de 2009, C-243/2008 (caso Pannon GSM); 6 de octubre de 2009, C- 40/2008 (caso Asturcom); 21 de febrero de 2013, C- 472/2011 (caso Banif); 14 de marzo de 2013, C-415/2011 (caso Aziz); 3 de octubre de 2013, C-32/2012 (caso Duarte); 17 de julio de 2014, C-169/2014 (caso Sánchez Morcillo); 21 de enero de 2015, C-482/2013 (caso Hidalgo Rueda); y 29 de octubre de 2015, C-8/2014 (caso Peñalva López) [...]

Así las cosas, sera posible analizar la supuesta abusividad de la cláusula suelo invocada por la Sra. Soledad puesto que, tal y como declara la resolución del Tribunal Supremo en el momento en el que tuvo lugar el procedimiento de ejecución hipotecaria, no fue posible invocar ni apreciar la existencia en el contrato de cláusulas abusivas, toda vez que la legislación no contemplaba tales supuestos de hechos que sirvieran de base a la oposición y consiguiente suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria. A tal efecto:[...] desde la perspectiva del Derecho de la Unión, dado que cuando se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria y se despachó la ejecución todavía no se había dictado la STJCE del caso Pannon GSM, no puede afirmarse incondicionalmente que el juzgado de primera instancia debiera haber apreciado de oficio la abusividad de lascláusulascontractuales controvertidas. Ni mucho menos que ello pueda volverse en contra del consumidor, a efectos de dificultar o cercenar sus posibilidades de defensa, mediante la apreciación de la cosa juzgada basada en tal posibilidad de examen de oficio. Resultaría paradójico que una medida destinada a la protección del consumidor, como estas insuficiencias del sistema de ejecución hipotecaria, en la medida en que no contemplaba un control de oficio de lascláusulas abusivas, y ni siquiera facilitaba a los ejecutados un cauce procedimental para denunciar la abusividad de lascláusulasque hubieran servido de fundamento a la ejecución, fueron puestas de manifiesto por la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz), lo que motivó la promulgación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Esta ley, entre otras materias, introdujo el control de oficio en el ámbito de la ejecución judicial y la posibilidad de que el ejecutado denunciase lascláusulas abusivasen el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria. Posteriormente, la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, reformó el último párrafo del art. 695 LEC para permitir que contra los autos resolutorios de la oposición a la ejecución hipotecaria pudiera interponerse recurso de apelación.'

Por lo expuesto, y con independencia de que exista un decreto de adjudicación de la finca en beneficio de la entidad demandada, con la consiguiente cancelación de la inscripción tercera origen de las actuaciones ejecutivas, ello no es un óbice para que esta juzgadora proceda a analizar la existencia de cláusulas abusivas en el contrato controvertido puesto que cuando fue despachada la ejecución, no existía jurisprudencia comunitaria que permitiera al juzgador examinar de oficio si el contrato que servía de base para la existencia del título ejecutivo adolecía de cláusulas abusivas para el consumidor ejecutado y la Sra. Soledad no podía invocar como causa de oposición a la ejecución la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo porque cuando fue tramitada la oposición no existía regulación legal que la amparara. En su consecuencia, la existencia del procedimiento de ejecución no supone influencia alguna en el análisis de la cláusula suelo habida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 20 de agosto de 2007.

A mayor abundamiento, nuestro Tribunal Supremo en la Sentencia de 27 de septiembre de 2017 que venimos analizando, y que se aplica al caso de autos en su totalidad declara que:

'En el mismo orden de ideas, la sentencia 123/2012, de 9 de marzo, declaró queno puede haber cosa juzgada cuando la alegación efectuada en el juicio declarativo posterior no pudo efectuarse en el ejecutivo previo, al no prever la legislación procesal (en el caso enjuiciado por dicha resolución, el art. 557 LEC ) un cauce oportuno para ello.

Y como quiera que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, procede analizar en su consecuencia la pretensión de nulidad esgrimida por la parte actora.

Referido lo anterior, conviene destacar que por todos es conocido la jurisprudencia pacífica en nuestro ordenamiento jurídico que considera que la acción de nulidad es imprescriptible, - STS 1080/2008 de 14 de noviembre -, por lo que y con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación mediante decreto de adjudicación hipotecaria (Documento número 2 de la contestación) se podrá instar la impugnación de la cláusula suelo que en él se contiene.

No obstante lo anterior, la acción de restitución de cantidades sí que podrá ser limitada mediante la figura de la prescripción por cuestiones de seguridad jurídica.

El TJUE así lo ha entendido en su Sentencia de de 21 de diciembre de 2016 al señalar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables del carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la Unión, teniendo en cuenta un plazo razonable de prescripción.

Efectivamente, la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la acción de nulidad está sujeta a una limitación temporal, que, a falta de disposición especial, se regirá por el plazo general de las acciones personales, que será de 5 años, de acuerdo con el art. 1964 CC en su nueva redacción dada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre. De acuerdo con el art. 1939 CC al que se remite la Disposición Transitoria 5ª de dicha Ley , este nuevo plazo de prescripción será aplicable a las acciones nacidas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma. Así por tanto, cuestión indispensable resulta determinar el momento en el que dicha acción puede ejercitarse. Para ello, debemos tener en cuenta el art. 1969 CC que establece que elplazo de la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. A este respecto, conviene señalar que la concepción jurídica de la posibilidad de declaración de nulidad de determinadas cláusulas suscritas en préstamos en los que ha intervenido un consumidor, resulta ser una cuestión reciente con un escaso recorrido temporal, siendo no obstante, indiferente que los consumidores puedan ejercitar las acciones de nulidad que consideren oportunas en virtud del principio de imprescriptibilidad de las mismas. Ahora bien, dado que la acción de restitución resulta ser inmediatamente accesoria a la acción de nulidad -puesto que sin ésta última, la acción de restitución no existiría-, resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción restitutoria quede subordinada a la declaración judicial de nulidad. Por lo expuesto, dado que en el presente procedimiento se ejercita una acción de nulidad y se declarará de oficio la restitución, ninguna de aquéllas se encuentra prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad en el primer caso, y por la accesoriedad de la segunda.

Es por todo ello, que no puede prosperar las alegaciones del demandado en cuanto al hecho de que la hipoteca se encuentra cancelada contable y registralmente por ejecución judicial en 2008, siendo, en consecuencia, que las acciones ejercitadas por la demandante tienen plena vigencia.

Tercero.-Cláusula Suelo. Cuestiones previas.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , que constituye punto de referencia en la materia, viene a sentar doctrina sobre una serie de cuestiones fundamentales:

1ª) Que las cláusulas suelo constituyen condiciones generales de la contratación que describen y definen el objeto principal del contrato.

Razona la Sala que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, por lo que definen el objeto principal del contrato.

La consecuencia de esta argumentación, conforme a lo previsto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE sería que esta clase de cláusulas quedarían fuera del control de su carácter abusivo por los tribunales.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina del TJUE expuesta entre otras en la sentencia de 3 de junio de 2010 , viene a superar este obstáculo y argumenta que 'el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo'.

Para ello, acude a una doctrina que desarrolla en los fundamentos de derecho décimo primero y décimo segundo, que se refieren al control de inclusión de las condiciones generales y al control de transparencia, y que desarrollaremos seguidamente.

2ª) El control de inclusión de las condiciones generales.

Tanto si se trata de contratos entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores las condiciones generales pueden ser objeto de control por los tribunales, control que la jurisprudencia viene a denominar como 'control de inclusión', y que viene a significar que el tribunal habrá de determinar si en el caso concreto que se examina la cláusula en cuestión ha tenido el adherente la oportunidad de conocerla de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y, además, dicha cláusula reúne los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez que exige el artículo 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC), no superando dicho control aquellas cláusulas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, como viene a establecer el artículo 7 LCGC.

3ª) El control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores.

Razona el TS que en los contratos con consumidores no basta con que la cláusula en cuestión supere el control de inclusión, es necesario asimismo que supere un segundo control, el de transparencia, que significa que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que supone realmente para él el contrato celebrado, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

La finalidad de este segundo control no es otra que la de garantizar que el consumidor cuando celebra el contrato está en condiciones de obtener la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.

En este sentido, manifiesta la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , que la STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente '[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]'.

4ª) La insuficiencia de información en las cláusulas suelo.

En el fundamento jurídico decimotercero argumenta el TS que las cláusulas suelo no superan este segundo control de transparencia por cuanto no hay una información suficiente por parte de la entidad que comercializa el producto de que dicha cláusula se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, y que la operatividad de la cláusula convierte de hecho a un contrato que se ofrece como un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo.

Dicha ausencia de información suficiente y clara podría ser subsanada mediante la acreditación de que al consumidor se le han realizado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento previsible del tipo de interés en el momento de contratar, lo cual no se ha constatado.

La antedicha doctrina consolidada del Tribunal Supremo se ha recogido, de forma reiterada, en la llamada jurisprudencia menor y, en concreto, en resoluciones dictadas por laAudiencia Provincial de Almería. Así conviene traer a colación, elAuto de 15 de febrero de 2015en el que se establece que'Como anticipábamos, en este punto, no se puede olvidar la STS de 9 de mayo de 2013 y que en una cláusula idéntica ya se ha pronunciado recientemente esta Audiencia en Sentencia de 30 de junio de 2014 , 1 de octubre de 2014 y 15 de enero de 2015 , la de 24 de marzo de 2015 y demás de la Audiencia de Almería en las sentencias citadas y de la que ya se han hecho eco otras Audiencias como la sentencia de la Sección Vigésimo octava de la AP de Madrid de fecha 23 de julio de 2013 , las de 20 de junio y 2 de octubre de 2013 de la Sección Primera de la AP de Cáceres , la de 17 de mayo de 2013 de la Sección Quinta de la AP de Cádiz, entre otras , SAP Zaragoza 8/1/2014 , SAP Pontevedra 9-4/2014. la SAP de Córdoba, sec. 3ª, S 31-10-2013, nº 180/2013, rec. 272/2013 ; SAP de Cáceres, sec. 1ª, S 8-11-2013, n° 295/2013, rec. 432/2013 ; SAP Cádiz, Sección 5ª de 13-05-2013 , AAP Burgos, sección 2ª, de 28 enero 2014 ; SAP de Badajoz, sección 3ª, del 14 de enero de 2014 '.

Cuarto.-Hechos acreditados

Antes de proceder al análisis de la cláusula que se discuten en la presente litis, esta juzgadora cree conveniente determinar los hechos que han quedado debidamente acreditados y no han sido objeto de controversia, a los solos efectos de marcar las bases para analizar en profundidad, ulteriormente, los hechos objeto de controversia.

En el supuesto que nos ocupa, resulta acreditado mediante el documento número 1 que acompaña el escrito de demanda y que refleja la escritura de préstamo hipotecario, que entre las partes se suscribió con fecha 20 de agosto de 2007 un contrato de préstamo hipotecario con la finalidad de 'CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA DE RENTA LIBRE' (página 11 de la escritura) y en cuyo contenido se incluyó en la estipulación 'CUARTA.Intereses ordinarios'último párrafo, lo siguiente: [...]'En las revisiones, el tipo de interés nominal resultante aplicable no será superior al 15% anual, salvo que resulte de aplicar por penalización por demora, ni inferior al 3,250% nominal anual'. Dicha cláusula constituye una condición general de la contratación, en tanto está incorporada como modelo tipo a una pluralidad de contratos y ha sido predispuesta por el empresario, de tal modo que el adherente no tiene otra posibilidad que aceptarla o rechazarla, sin posibilidad de negociar de forma singularizada, reuniendo por tanto los requisitos que el artículo 1 apartado primero de la LCGC exige para que se trate de condiciones generales de la contratación, así'son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'resultando, a estos efectos, indiferente que el adherente sea un profesional o un consumidor.

No se ha podido acreditar por la parte demandada la existencia de una negociación inter partes que permita a esta juzgadora apreciar que no se ha incorporado al contrato de manera unilateral (no existe prueba documental que lo evidencie) dando así cumplimiento, a su vez, a los requisitos que establece el artículo 1 LCGC para ser considerada como tal, estos son: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad establecidos también jurisprudencialmente, ni se excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU. Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales y se puedan excluir del control de abusividad es preciso que la entidad bancaria explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación. Se debe tener en cuenta la norma que atribuye al empresario la carga de probar que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente ( artículo 82.2.2º TRLGDCYU y artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE ), así como la regla general prevista en el artículo 281.4 de la LEC Y la doctrina jurisprudencial sobre la exención de la prueba en hechos notorios. Es por lo expuesto que la negociación individual no existió y por lo tanto la cláusula en cuestión se considera condición general de la contratación.

La parte demandante, ostenta la condición de consumidor, pues ha sido un hecho admitido por ambas partes en el acto de la audiencia previa, en la acepción que recoge el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , a cuyo tenor'son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

El presente procedimiento declarativo tiene como antecedente un procedimiento de ejecución hipotecaria (Documento número 2 y 3 de la contestación), el número 1867/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Almería en el que se produjo medianteDecreto de 27 de junio de 2011la adjudicación a la entidad bancaria de la fincas descritas en su antecedente de hecho primero y que el valor de lo adjudicado no cubría el principal reclamado, decretándose igualmente la cancelación de la Hipoteca de la Inscripción tercera origen del procedimiento de ejecución y la cancelación de todas las inscripciones y cargas posteriores.

La liquidación de la deuda, previa al procedimiento de ejecución tuvo lugar el día 20 de junio de 2008 como acredita el Documento número 1 incorporado junto al escrito de contestación, lo que demuestra que la deuda es vencida y exigible a tal fecha, hecho que acredita que los intereses remuneratorios dejaron de devengarse a partir de ese momento.

En el acta se certifica que la deuda total asciende a la cantidad de 222.653,05 comprensivos del capital, intereses remuneratorios pactados e intereses moratorios pactados.

Quinto.-Cláusula Suelo. Información . Control de Incorporación y Control de Transparencia.

La cláusula discutida es del siguiente tenor:''En las revisiones, el tipo de interés nominal resultante aplicable no será superior al 15% anual, salvo que resulte de aplicar por penalización por demora, ni inferior al 3,250% nominal anual'

En cuanto a la cláusula en cuestión, cláusula suelo, se ha de partir de que constituye unaCondición General de la Contrataciónpues no se ha podido acreditar que tal cláusula fue negociada entre ambas partes, toda vez que cumple con todos los requisitos para ser considerada como tal (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad) ni se excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93 ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU. Como establece la STS de 9 de mayo de 2013 , es una cláusula referida al objeto principal del contrato pues forma parte inescindible del precio y cumple una función definidora o descriptiva esencial por lo que no puede examinarse la abusividad de su contenido, aunque ello no supone que no quede sometida al doble control de transparencia. Por ello, aunque la cláusula litigiosa supere el control de inclusión; pues aparece redactada dando cumplimiento a los requisitos de claridad, y sencillez (basta proceder a su lectura para apreciar que no es ilegible, ambigüa, oscura, o incomprensible), lo que nos lleva a examinar si respeta el segundo control, es decir, si la demandante conoció o pudo conocer con sencillez tanto lacarga económicaque realmente suponía el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como lacarga jurídica, esto es, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS de 18 de Junio de 2012 ).

La STS de 9 de mayo de 2013 , en este segundo examen, señala que la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Por ello, concluye la citada sentencia, con cita de la doctrina sentada en la STJUE de 21 de Marzo de 2013:

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Pues bien, en el caso de autos la cláusula suelo que se impugna no respeta el control de transparencia en el sentido de que la información que se facilitó no cubre las exigencias positivas de conocimiento real por el consumidor adherente al tiempo de la celebración del contrato, sin que la parte demandada haya aportado otras pruebas que permitan inferir esa transparencia.

La cláusula suelo se inserta en la estipulaciónCUARTAbajo el epígrafe'Intereses ordinarios'sin que se identifique literalmente como 'cláusula suelo', dentro de una extensa escritura de 75 folios (documento número 1 de la demanda) cuya extensión, y el exceso de información innecesaria que conlleva, dificulta la percepción de lo verdaderamente importante, que queda difuminado en el conjunto de la escritura. Por otro lado, la cláusula se ubica en un párrafo aisladamente considerado dentro de la estipulaciónCUARTA,pero al final de la misma, lo que le resta toda relevancia documental y visual, llevando al prestatario a fijarse en aspectos secundarios, y ello a pesar de que es un elemento esencial en la medida que afecta directamente a la determinación de dicho interés.

A mayor abundamiento, no consta oferta vinculante, ni folleto informativo, ni que se realizaran simulaciones de escenarios diversos en relación al comportamiento del tipo de interés, ni que se ofreciera previamente información sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura, de lo que resulta que, sin perjuicio de que la cláusula, aisladamente considerada, pueda ser clara, lo cierto es que, en el conjunto de datos, normas y cifras que se enumeran en la escritura, no sólo pasa desapercibida sino que queda oscurecida por el resto de estipulaciones, impidiendo que pueda ser percibida por el consumidor como relevante, al tratarse de un elemento que afecta al objeto principal del contrato. A tal respecto, cumple con los criterios del TS, que interesa en este momento traer a colación, en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 , en los que se expresan los indicadores de falta de transparencia de una cláusula incorporada como una condición general de la contratación:

Lacreación de la aparienciade un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

Lafalta de información suficientede que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

La creación de laapariencia de que el suelo tiene como contraprestacióninescindible la fijación de un techo.

Suubicaciónentre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Laausencia de simulacionesde escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

Inexistenciade advertencia previa clara y comprensible sobre elcoste comparativocon otros productos de la propia entidad

La cláusula recibe untratamiento impropiamente secundariode modo que el consumidor no percibirá su verdadera relevancia

Sobre la parte demandada recae la carga de la prueba y no aporta prueba documental alguna que justifique tales extremos, salvo la escritura pública de préstamo hipotecario incorporada junto al escrito de demanda (doc. 1), al acta de liquidación (Doc. 1 de la contestación), el decreto de adjudicación (doc. 2 de la contestación) y el mandamiento de cancelación de cargas (doc. 3 de la contestación), pero que no sirve a esta juzgadora para apreciar la existencia efectiva de transparencia en la contratación del préstamo hipotecario, concretamente en lo concerniente a la cláusula suelo objeto de debate. Respecto de la intervención de notario y con independencia de que la parte demandada no ha formulado alegaciones al respecto, también recordar la STS 138/2015, de 24 de marzo de 2015 , que sintetiza el criterio de la Sala del Tribunal Supremo en esta cuestión con remisión a la STS 464/2014 y añade que en la medida que la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, por lo que si la información previa era errónea la función del notario poco puede aportar para superar el doble control de transparencia.

Igualmente, concurre el criterio señalado por el TS en su Auto de 3 de junio como suficiente para concluir que la cláusula es abusiva. Señala el Alto Tribunal en esta resolución, que'la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'.

En consecuencia, la cláusula suelo del presente procedimiento es una condición general de la contratación cuyo contenido no fue negociado individualmente y que no supera el control de transparencia pero, es que, además, la cláusula suelo es una cláusula abusiva, pues frustra la expectativa del consumidor ínsita en la contratación de un interés variable, del abaratamiento del préstamo como consecuencia precisamente de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable', pues cuando la coyuntura es más favorable para el consumidor la cláusula suelo la excluye y convierte el tipo contratado, nominalmente variable al alza y a la baja, en un tipo variable exclusivamente al alza, acotándolo igualmente en este sentido mediante una limitación de tal variación al alza.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 establece que:'La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'Cláusula Suelo' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.Como decíamos en la sentencia Núm. 241/2013, apartado 218, "la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de trascendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor"'.

Por todo lo anterior, ante la falta de prueba que incumbe a la entidad bancaria en ordinaria aplicación del art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, solo cabe presumir que dicha información no existió. Y dado que no existió transparencia, y que la cláusula es abusiva tiene sanción de nulidad ex art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias . La resolución de las pretensiones de la parte actora no puede ser sino estimatoria, por lo que procede declarar la nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario cuya firma tuvo lugar el día 20 de agosto de 2007 con las consecuencias jurídicas y económicas que analizaremos a continuación.

Sexto.-Efectos.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, de conformidad con la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , son los siguientes:'276. Lo razonado aboca a las siguientes conclusiones: a) Procede condenar a las demandadas a eliminar de sus contratos las cláusulas examinadas en la forma y modo en la que se utilizan. b) Igualmente procede condenar a las demandadas a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo en la forma y modo en la que se utilizan. c) Los contratos en vigor, seguirán siendo obligatorios para las partes en los mismos términos sin las cláusulas abusivas...'.En este sentido el artículo 83 TRLGDCYU y 10 LCGC.

De forma complementaria a lo anterior, la eficacia retroactiva de la nulidad y consiguiente reintegración de prestaciones, es conocida por todos los operadores jurídicos y ciudadanos desde que la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 modificara el criterio que venía manteniendo el Tribunal Supremo, estableciendo que la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha Cláusula, sin la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el derecho de la Unión Europea.

La nulidad de la cláusula suelo no afecta al resto del contrato, las consecuencias de la misma se concretan de manera singular en la Sentencia referida del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 esto es, además de la nulidad y eliminación, la restitución de las cantidades cobradas en exceso por la entidad desde de la misma firma del contrato.

En este sentido, la declaración de nulidad de una cláusula y su expulsión del contrato responde a una finalidad restitutoria, consistente en el restablecimiento de la situación inmediatamente anterior a dicha cláusula eliminando así cualquier escenario de desequilibrio existente entre las partes. El artículo 1303 CC regula las consecuencias de la institución de la nulidad al establecer que,declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Conviene destacar que dicha obligación de restituir es el efecto propio de la declaración de nulidad que, en el caso que nos ocupa, habría de efectuarse incluso de oficio por tratarse de una relación de consumo.

Consecuentemente, la entidad demandada deberá proceder a la devolución de lo pagado de más por los prestatarios en aplicación de dicha cláusula, si ha sido objeto de aplicación, desde la fecha del primer pago, con los intereses que corresponda aplicar.

La parte actora y sobre este extremo declaró que el préstamo se hallaba vigente en cuantía de 52.000 euros (extremo que no ha resultado acreditado) y que la cláusula suelo sí que había sido aplicada, pues la adjudicación de las fincas en absoluto había cubierto la totalidad del capital. La parte demandada rebatió tal extremo declarando que la cláusula suelo jamás se había aplicado, habiéndose producido la cancelación del préstamo en el periodo del primer año de vigencia del contrato, en 2008, cuando los intereses que se estaban aplicando eran los pactados como intereses fijos del 5,755%. El Documento número 3 incorporado junto a la contestación muestra el acta de liquidación de la deuda a fecha 20 de junio de 2008, esto es, había transcurrido menos de un año desde que la firma, el día 20 de agosto de 2007 tuvo lugar. Si acudimos a la escritura (Doc.1 de la demanda), se puede observar como en la página 14 se pacta la aplicación de unos intereses ordinarios de tipo fijo del 5,755% duranteLOS PRIMEROS 12 MESES DESDE LA FECHA DE LA FORMALIZACIÓN DE LA PRESENTE ESCRITURA.Partiendo de tales premisas, y dado que la liquidación tiene lugar antes del transcurso de los 12 meses, se puede concluir que la cláusula suelo no ha sido objeto de aplicación y en su consecuencia, no se derivarán consecuencias económicas de la declaración de nulidad. Y ello por cuanto que la liquidación de la deuda que declara que esta se ha vencido y es exigible impide que se devenguen en el futuro intereses remuneratorios.

No ocurre lo mismo con los intereses moratorios, cuyo devengo habría tenido lugar desde que se le exigió judicialmente su pago, y su posterior liquidación se llevaría a efecto el día de la subasta pública de los bienes hipotecados, que atendiendo a la fecha del anuncio de la subasta establecido en el Decreto de adjudicación (11.11.2010) se podría haber llevado a efecto en 2011 ( artículo 1100 Código Civil ).

En su consecuencia, no se derivan consecuencias económicas de la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el día 20 de agosto de 2007.

Séptimo.-Costas.

En materia de costas, el principio general que rige en nuestro ordenamiento jurídico es el del vencimiento que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, es el que ha de ser aplicado como regla general en materia de condena en costas, el cual atiende, no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento. Este principio de'victus victoris'ha sido reiteradamente interpretado por la doctrina jurisprudencial teniendo su fundamento en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra; y su justificación en el proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a la parte a quien el mismo se le ha reconocido su derecho. Así, este principio tiene reflejo imperativo en el art. 394 LEC el cual resulta de aplicación al presente supuesto que establece en materia de costas en procesos declarativos que,las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.Y el apartado segundo del citado precepto establece que:'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'

En este sentido, al estimarse parcialmente las pretensiones de la parte demandante, se estima la declaración de nulidad, pero se desestima la pretensión de reclamación de cantidad, procede, en aplicación del citado precepto, que cada parte abone sus costas y las comunes por mitad.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de S.M. el Rey pronuncio el siguiente

Fallo

Queestimando parcialmentela demanda presentada por el Procurador D. Juan José García Torres actuando en nombre y representación de Dña. Soledad contra Cajamar Caja Rural (S.C.C):

1º.- Declaro la nulidad del siguiente inciso inserto en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 20 de agosto de 2007, ante notario D. Jerónimo Parra Arcas en escritura pública con número de protocolo 2938:

CUARTA. Intereses ordinarios, último párrafo'en las revisiones, el tipo de interés nominal resultante aplicable al préstamo no será superior al 15% anual, salvo que resulte de aplicar por penalización por demora, ni inferior al 3,25% nominal anual'

2.- Condeno a Cajamar S.C.C. a eliminar dicha condición general de la contratación y a su expulsión total del contrato.

Subsistiendo el resto del contrato en todo lo no afectado por dicha cláusula.

3.- Se desestima la pretensión de reclamación de cantidades.

4.- No se realiza especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente a su notificación, siendo competente para su resolución la Excma. Audiencia Provincial de Almería.

Para la admisión a trámite del recurso previamente deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado de Banco Santander nº , indicando en las Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso de apelación seguido del código '02', de conformidad en lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos) o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así lo acuerdo, mando y firmo, Dña. María Purificación Ferreiro García, Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 7 Bis de Almería.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Sr,/Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Almería.