Sentencia CIVIL Nº 34/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 403/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00034/2018
Rollo nº 403/17
Autos nº 217/16
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 34/2018
En Palma de Mallorca, a uno de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia
sobre guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Inca, estando
el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante- apelada
Dª Constanza , representada por la Procuradora Dª CATALINA JUAN FEMENÍA y asistida por la Letrada
Dª MACIANA CALAFAT VILLALONGA, siendo parte demandada- apelante D. Severiano , declarado en
rebeldía en primera instancia y representado en esta alzada por la Procuradora Dª NURIA CHAMORRO
PALACIOS, estando defendida por la Letrada Dª ANTONIA MERCÉ ALAJARÍN MESTRE, actuando como
parte el Ministerio Fiscal ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Inca en fecha 26 de octubre de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 217/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'Que estimando como estimo la solicitud sobre GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS de hija menor, deducidas por la Procuradora de los Tribunales instado SRA. JUAN FEMENIA en nombre y representación acreditada de DONA Constanza , contra DON Severiano , se acuerdan las medidas recogidas en el fundamento jurídico cuarto, todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Firme que sea la presente Sentencia, comuníquese al Registro Civil competente, para la práctica de los asientos regístrales oportunos.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Severiano , y se fundó en las alegaciones que se resumirán: Aún con el máximo respeto al criterio del Juzgador, esta representación entiende que el fallo al que llega no es ajustado a derecho y es tremendamente perjudicial para la relación paterno filial entre mi patrocinado y su hija.

Como cuestión previa, cabe señalar que si bien el presente procedimiento se ha tramitado en rebeldía de mi patrocinado, el Sr. Severiano en cuanto recibió la demanda, acudió al Colegio de Abogados a solicitar abogado de oficio. Sin embargo, al no ser ese el cauce habitual para tal solicitud, y ante el desconocimiento de dicho extremo por parte del Juzgado de Primera Instancia 3 de Inca, no produjo el efecto suspensivo pertinente del procedimiento. Por circunstancias que no vienen al caso, y de organización interna del propio Colegio de Abogados como del Colegio de Procuradores, la designación de abogado y procurador, no se produjo hasta la fecha de 21 de diciembre de 2017, fecha en la que ya se habían celebrado las medidas coetáneas y el juicio principal, estando pendiente únicamente la notificación de ambas resoluciones a mi patrocinado, al que no se encontraba.

Por tanto no puede imputarse una actitud de desidia a mi patrocinado por no haber comparecido en juicio, toda vez que el Sr. Severiano se encontraba a la espera de que le fuera designado abogado y procurador de oficio.

En cuanto a la cuestión de fondo que verdaderamente nos ocupa, esta representación considera no ajustado a derecho el fallo de la sentencia.

Tal y como es de ver en la propia resolución, los argumentos esgrimidos para atribuir la patria potestad y guarda y custodia a la progenitora es la ausencia prolongada de mi patrocinado en la vida de la menor.

Sin embargo, y tal y como era ya conocedora la propia progenitora, dicha ausencia en la vida de la menor se debió a que mi patrocinado se encontraba preso en la cárcel de Palma cumpliendo condena por hechos que nada tienen que ver con lo que aquí nos ocupa, por lo que no pudo hacerse cargo ni en el aspecto personal ni en el económico, muy a su pesar.

Lo cierto es que a día de hoy, y tal y como relató la propia demandante en su escrito de demanda, mi patrocinado se halla viviendo en el CIS, Centro de Inserción Social, a raíz precisamente de su salida del centro penitenciario, estando luchando para su reinserción en la sociedad, además de poder hacer frente a sus obligaciones paterno-filiales, no teniendo ni recursos sociales ni económicos para poder hacer frente a esas obligaciones, circunstancias totalmente conocidas por la demandante y que relató en su propio escrito de demanda.

Por todo ello, esta representación considera que no es ajustado a derecho, ni a la parte humana de la situación, que se prive a mi patrocinado y a su hija de la oportunidad de retomar sus relaciones, con la privación de la patria potestad y sin la fijación de un mínimo régimen de visitas, con el único argumento esgrimido en la sentencia de que 'fijar un régimen de visitas al uso, como si las relaciones hubieran sido fluidas y constantes, consideramos que lo único que produciría es una inseguridad jurídica tanto de la menor como de la madre'.

Lo cierto es que existen alternativas menos drásticas a las recogidas en la sentencia, como puedan ser un régimen de visitas mínimo supervisado por el Punto de Encuentro Familiar, ampliable progresivamente en función del desarrollo de las mismas, alternativa ésta que ofrecería a todas las partes la seguridad jurídica supuestamente pretendida por el juzgador, toda vez que no puede imputarse a mi patrocinado la desidia y desinterés por su hija en los últimos cuatro años, tal y como refleja, toda vez que como se ha dicho, estaba cumpliendo condena en el centro penitenciario, y tanto el progenitor como su hija tienen el derecho a retomar sus relaciones, siempre salvaguardando el superior interés de la menor. Extremos todos ellos conocidos tanto por la demandante como por el tribunal.

En cuanto a la pensión alimenticia, señalar que se considera por el juzgador que, al no haber comparecido mi patrocinado, se debe presuponer la capacidad económica de aquél, señalando una pensión alimenticia de 250 euros más gastos extraordinarios por mitades. Sin embargo, la rebeldía procesal de mi patrocinado no habilita al juzgador para interpretar un allanamiento a las pretensiones de la demandante, más bien al contrario. La capacidad económica de mi patrocinado no ha quedado probada, y toda vez que el mismo se encuentra viviendo en un centro de inserción social, domicilio por otro lado que es el que constaba al juzgado, y el facilitado por la propia demandante, cabe presuponer, en todo caso, que no tiene capacidad económica para satisfacer una pensión de 250 euros. Lo cierto es que mi patrocinado carece de ingresos, con lo cual le es imposible hacer frente a tal obligación, motivo por el cual se interesa se señale una pensión de 150 euros, cantidad que es considerada como mínimo vital por parte de la jurisprudencia, toda vez que mi patrocinado carece de capacidad económica alguna, no teniendo ni un lugar donde vivir.

Por todo lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se estime íntegramente el recurso interpuesto, modificando la sentencia recurrida en el sentido de: 1°.- Atribuir el ejercicio compartido de la patria potestad a ambos progenitores.

2º.- Señalar un régimen de visitas para el progenitor no custodio, un día a la semana durante dos horas, a través del Punto de Encuentro, en el horario que éste servicio determine, y de forma supervisada, y en el momento en que por parte del Punto de Encuentro se estime adecuado haber concluido con éxito la adaptación, se pase a dos visitas intersemanales, los miércoles de 16:00 horas a 20:00 horas, y los sábados alternos desde las 11:00 horas a las 19:00 horas.

3°.- Señalar una pensión de 150 euros, más gastos extraordinarios por mitades, en favor de la menor.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada, Dª Constanza , se opuso a los motivos del recurso alegando lo siguiente: · ÚNICA.- Disconforme con el correlativo. La resolución apelada es acertada y ajustada a derecho en todos sus pronunciamientos.

El Sr. Severiano fue debidamente citado y a pesar de ello no acudió a la vista.

Si algún día decide enmendar su vida y ser un padre para la menor, nadie le impide que inste una demanda de modificación de medidas para poder demostrar que efectivamente ha adquirido habilidades para ser padre y en consecuencia solicite todos los derechos que le pertenecen.

Han quedado totalmente acreditadas en el acto del juicio las circunstancias expuestas por esta parte en su escrito de demanda las cuales justifican el acertado fallo de la sentencia.

Por todo lo expuesto, la parte apelada terminó suplicando que, tras los trámites procesales oportunos, se dicte resolución por la que, con desestimación total del recurso de apelación, se confirme íntegramente la sentencia y se condene al pago de las costas de esta alzada a la parte apelante.



CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Constanza , accionaba contra D. Severiano en solicitud de establecimiento de un régimen de guardia, custodia y alimentos con relación de la hija común, menor de edad, Salvadora , nacida el día NUM000 .08. Emplazando al demandado y el Ministerio Fiscal, el primero fue declarado en situación de rebeldía procesal, mientras que el Ministerio publico se remitió al resultado de la prueba.

La sentencia de instancia, tras recordar que el art. 159 del Código Civil dispone que: ' Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de que progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieren suficiente juicio, y en todo caso, a los que fueren mayores de doce años. '; explicó que, como quiera que en el presente caso no consta acuerdo entre los padres al no haber comparecido el padre de la menor, procedía adoptar las medidas oportunas con respecto ésta, por lo que, tras valorar la prueba practicada, acordó en el Fundamento jurídico cuarto -al que se remite el Fallo- las siguientes medidas: 1.- La patria potestad sobre la hija menor será ejercida en exclusiva por la madre, DONA Constanza , atribuyéndose la guarda y custodia igualmente en exclusiva a la madre, y fijando la residencia de la misma junto a ella.

2.- Dadas las circunstancias reflejadas, por el momento no se fija régimen de visitas ni de estancias de la menor con su padre, sin perjuicio de solicitar la modificación si cambiaren las circunstancias.

3.- En concepto de alimentos para la hija menor de edad, el padre abonará a la madre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (12 MENSUALIDADES); esta cantidad será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios de ambos serán satisfechos por mitad, previa presentación de factura, en los términos que a continuación se expondrá. La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 del Código Civil , esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al 'status' familiar; son gastos ordinarios los uniformes, libros escolares, matrícula, excursiones escolares, comedor escolar, gastos médicos y de farmacia habituales, gafas y dentista. Estos gastos no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica. Sí son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual, así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores. Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.). Consecuente con lo anterior, y para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código Civil , la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a los hijos, lo que contraviene lo preceptuado en el 158 del Código Civil, y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño del hijo, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' si concurriere discordia entre los obligados.

En consecuencia, la sentencia acordó en su Fallo estimar la solicitud sobre guarda, custodia y alimentos de hija menor, disponiendo las medidas recogidas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia (antes transcritas); todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte demandada-apelante ataca, de la sentencia de instancia, lo relativo a la guarda, custodia y alimentos de la hija menor, por considerar que las medidas acordadas son extremadamente perjudiciales, tanto para el padre apelante como para su hija. Y comienza explicando que, si bien este procedimiento se ha tramitado en rebeldía del Sr. Severiano , sin embargo, esto no se debió a desidia de éste sino a que solicitó una justicia gratuita por un cauce no habitual, lo que no evitó que el trámite continuase. Añadiendo que la ausencia prolongada del padre en su relación con la menor, tan relevante en la sentencia a efectos de lo en ella acordado, tenía una causa de la que era ya conocedora la propia actora, cual es la de que se encontraba preso en la cárcel de Palma, cumpliendo condena por hechos que nada tienen que ver con lo que aquí nos ocupa.

Observando al Sala que, respecto de esta cuestión previa, que justificaría, al menos en importante medida, que el padre no hubiera podido hacerse cargo de la menor, la misma no ha sido cuestionada de adverso -admitiendo la parte actora en el propio escrito de demanda que el padre se hallaba en el Centro de reinserción social de Palma-, por lo que tal argumentación apelatoria debe presentar credibilidad para la Sala, no pudiendo dejar de ser tenida en consideración a los efectos de las conclusiones que, sobre el fondo del recurso, puedan seguidamente establecerse.



TERCERO.- Con relación a la primera solicitud del recurso, en la que se pide que se atribuya el ejercicio compartido de la patria potestad a ambos progenitores. Tal y como explica el apelante, si bien la sentencia emplea, como argumentos esgrimidos para atribuir la patria potestad exclusiva a la progenitora, la ausencia prolongada del padre en la vida de la menor; sin embargo, y tal y como se ha expuso en el Fundamento jurídico anterior, tal dato fue fundamentalmente debido a que el padre se encontraba preso en la cárcel de Palma. Argumento no baladí y, sobre el cual -como se ha expuesto- vemos que la contestación al recurso no proporciona una motivación capaz de desvirtuar ese alegato.

A ello debe añadir la Sala se que la lectura de la demanda, la cual constituye, por su propia naturaleza procesal, el escrito rector del procedimiento, evidencia que la madre no solicitó en el suplico de la misma la atribución a ella en exclusiva de la patria potestad, limitándose únicamente a pedir la guarda y custodia exclusiva. Así las cosas, el referido escrito rector -del que se dio traslado al demandado rebelde-, no justificaba judicialmente, salvo en el caso de que la situación de la menor se hubiese podido calificar de grave al tiempo de dictar sentencia y para el caso de persistir la patria potestad compartida, el privar al padre de dicho derecho, cuya exclusión ha de estar fundada en causas incontestablemente relevantes. Bien entendido que tampoco la parte actora ha acreditado en autos (ni siquiera lo ha pretendido) que, de modo sobrevenido y con posterioridad a la demanda, surgiesen motivos nuevos a tener en cuenta para formalizar tan relevante pronunciamiento.

Así las cosas, deberá modificarse la sentencia en este primer punto del recurso, atribuyendo al padre y a la madre la patria potestad compartida, y manteniendo a esta última en la guarda y custodia exclusiva.



CUARTO.- Seguidamente, con relación al régimen de visitas, se aprecia que la sentencia de instancia ha privado al padre de todo régimen de visitas sobre la base de que, según las ' ...manifestaciones vertidas por la parte actora en el juicio que desde hace cuatro años, el padre no tiene contacto con su hija, salvo cuatro contactos a lo largo de dichos años. '. Sin embargo, aprecia la Sala que, por un lado y como se deriva de la propia demanda, el padre estaba en un Centro de inserción social, por lo que la falta de contacto (como se ha expuesto en la alzada sin que la defensa de la madre lo cuestione) se debió especialmente a la situación de prisión del padre. Prisión que era ajena al debate que ahora nos ocupa.

Por otro lado, llama nuevamente la atención a la Sala el hecho de que, en el propio petitum de la demanda, se solicitaba la fijación, a favor del padre, de un régimen de visitas supervisadas por el Punto de Encuentro de Inca, para poder constatar, mediante los correspondientes informes que realicen los profesionales del citado Centro, la evolución de la relación padre-hija.

En este sentido, debe recordar la Sala que, como es sabido por haber sido así reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, el régimen de visitas legalmente concedido a favor del progenitor no custodio y regulado en el artículo 94 del Código Civil y sus concordantes, es un derecho y un deber del progenitor, a la par que un derecho de los hijos a comunicarse con él, y se ordena a conseguir que el progenitor privado de la guarda y custodia pueda cumplir con los derechos y los deberes que le incumben, haciéndolo de la manera más eficaz para que no se rompa, por falta de contacto y de convivencia continuada, la relación afectiva y moral para con sus hijos, la cual deberá contribuir necesariamente a una adecuada formación, tanto psíquica como moral de estos.

Por consiguiente, teniendo en cuenta las diferentes circunstancias concurrentes en cada caso, entre las que hay que tener presente, desde luego, las relativas a la situación personal del progenitor no custodio; el adecuado cumplimiento del principio del interés del menor -' favor filii' -, que informa todo procedimiento relativo a la responsabilidad parental, determina la necesidad de buscar la fórmula más adecuada para propiciar el continuismo del contacto del progenitor no custodio con su hijo, lo que justifica la acomodación de las visitas a tales circunstancias.

En dicho sentido, sucede que en el caso de autos no sólo no ha sido probada por la parte actora- apelada una inconveniencia de la fijación de algún régimen de visitas a favor del padre, sino que, como hemos visto, la madre no solo no descartaba éste en el petitum de la demanda, sino que lo solicitaba expresamente, proponiendo un régimen de visitas supervisadas en el Punto de Encuentro Familiar de Inca. De hecho, el prudente régimen solicitado en esta alzada por la defensa del demandado-apelante se acomoda a lo pedido en su día en la demanda por la propia actora.

Todo ello, bien entendido, que el propuesto régimen de una visita semanal podrá ampliarse por la Magistrada-Juez a quo en el caso de que la evolución, observable merced a los informes del Punto de Encuentro, así lo aconsejen; y ello en orden a tratar de obtener al tiempo una normalización o estandarización de las visitas y de las estancias vacacionales del padre. Siempre sobre la base de que el régimen de visitas forma parte del Derecho de relación, el cual permite el contacto y comunicación permanente entre padres e hijos, propiciando el desarrollo afectivo, emocional y físico, así como la deseable consolidación de la relación paterno filial.

En consecuencia, procede la estimación del recurso también en este punto, y ello en los términos que se difieren para el Fallo de esta sentencia y sobre la base del régimen de visitas pedido por el padre, cuyos términos no han sido propiamente cuestionados en el escrito de oposición.



QUINTO.- Con relación a la prestación de alimentos, si bien la sentencia de instancia ha estimado la demanda, en la que se reclamaba una pensión de 250.- € mensuales, usando para tal concesión el argumento de que ' Por otro lado se considera que lo solicitado por la madre, DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES para la menor entra dentro de la normalidad para atender los gastos mínimos de los hijos en edad escolar y mas si tenemos en cuenta que el padre, a pesar de haber sido emplazado no ha comparecido a rechazar, al menos, dicha pretensión, por lo que nos hace suponer que puede hacer frente a ella.'; sin embargo, se reitera una vez más por la Sala que la propia actora reconoció en la demanda el hecho de hallarse el padre en un Centro de inserción social, y que, tal y como sostiene éste en el recurso -sin que de adverso se niegue-, a día de hoy se halla viviendo en el CIS (Centro de Inserción Social) a raíz precisamente de su salida del Centro penitenciario, estando tratando de obtener la reinserción en la sociedad. Por lo que, con relación a sus obligaciones paterno-filiales, sostiene que carece de ' recursos sociales ni económicos para poder hacer frente a esas obligaciones, circunstancias totalmente conocidas por la demandante y que relató en su propio escrito de demanda.'.

Llegados a este punto, el supuesto de autos justifica la petición apelatoria relativa a que, como quiera que la capacidad económica del apelante, no solo no ha quedado probada, sino que se justifica una situación de perentoriedad derivada de la estancia en prisión y de la actual fase de reinserción, encontrándose viviendo en un Centro de inserción social, tal carencia de ingresos justifica que se señale un importe de pensión dentro del llamado 'mínimo vital' , ascendente a 150 euros.

Cabe recordar, en dicho sentido, que como reiteradamente ha venido afirmando la Sala conforme a plural jurisprudencia analizando los arts. 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , en sede de fijación de la cuantía de los alimentos, además de tener que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, se debe subrayar que nos hallamos en el contexto de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española , en el que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Disponiendo el artículo 39.3 de la Constitución que los padres deberán prestar asistencia en todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda, siendo el mandato constitucional claro y no dejando resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, tal y como ha señalado anteriormente esta Sala, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial o minimizar la cuantía exigible a los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que eventualmente provenga de la economía sumergida, pues ello no determina con carácter inequívoco su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. No siendo amparable en Derecho que, so pretexto de una falta de medios no demostrada, o cuando menos dudosa, se intente eludir tal obligación, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal cuya aplicación no puede ser eludida. Por ello, y de conformidad con los anteriores argumentos, la Sala ha alcanzado la conclusión de fijar una cuantía de alimentos mínimos , la cual, si bien obviamente oscila a tenor de todos los parámetros fácticos concurrentes en el caso concreto, con carácter general los sitúa en la recomendación de una suma no inferior a los 150.-€ mensuales actualizables (en similar sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 18.3.16 ).

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; sin que las de primera instancia merezcan tampoco pronunciamiento alguno al no haberlo habido en dicha fase procesal, sin que ello haya sido objeto de apelación.

Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Severiano , representado en esta alzada por la Procuradora Dª NURIA CHAMORRO PALACIOS, contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Inca en fecha 26 de octubre de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 217/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto a los pronunciamientos de ejercicio, por Dª Constanza , de la guarda y custodia exclusiva respecto de la hija común, Salvadora , así como el régimen de pago de los gastos extraordinarios y la ausencia de pronunciamiento en costas; puntos que no ha sido objeto de apelación.

2) REVOCAR la sentencia de instancia en cuanto al resto de los pronunciamientos, ACORDANDO EN SU LUGAR lo que se dirá en los puntos siguientes.

3) Señalar un régimen de visitas a favor del padre, progenitor no custodio, consistente en un día a la semana durante dos horas, en el Punto de Encuentro de Inca y en el horario que éste servicio determine, y de forma supervisada; y, en el momento en que por parte de la Magistrada-Juez a quo , en base a los informes del Punto de Encuentro, se estime haber concluido con éxito la adaptación, se procederá a pasar a un régimen de dos visitas intersemanales, preferentemente los miércoles de 16:00 horas a 20:00 horas, y los sábados alternos desde las 11:00 horas a las 19:00 horas. Pudiendo dicho régimen, en función de la evolución, se adaptado y ampliado por la citada Magistrada-Juez, en orden a tratar de alcanzar una normalidad en el régimen de visitas y estancias vacacionales con el padre.

4) En concepto de alimentos para la hija menor de edad, el padre abonará a la madre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de ciento cincuenta euros (150.- €) mensuales, la cual será actualizada anualmente, a fecha primero de enero de cada año sucesivo, según el Índice de precios al consumo (IPC) que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en dicha función.

5) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN