Sentencia CIVIL Nº 34/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 502/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 0034/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MNP
N.I.G. 07040 42 1 2015 0012888
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000502 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000406 /2015
Recurrente: Fulgencio
Procurador: CONCEPCION ZAFORTEZA GUASP
Abogado: TOMEU JAUME CLAR POU
Recurrido: LIBERTY SEGUROS SA, C.P. DIRECCION000
Procurador: MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE, ONOFRE PERELLO ALORDA
Abogado: MARGARITA OLIVER MUNAR, CRISTÓBAL BORRÁS SALAS
S E N T E N C I A Nº34
PRESIDENTE:
D. Mateo Ramón Homar.
MAGISTRADOS:
D. Santiago Oliver Barceló.
Dª. Covadonga Sola Ruíz.
En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA
DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 406/2015, procedentes del Juzgado de
PRIMERA INSTANCIA N. 11 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 502 /2017, en los que aparece como parte demandante apelante, D. Fulgencio ,
representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. CONCEPCION ZAFORTEZA GUASP, asistido por
el Abogado D. TOMEU JAUME CLAR POU, y como parte apelada, por un lado, la demandada LIBERTY
SEGUROS SA, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA MONTSERRAT MONTANE

PONCE, asistida por el Abogado Dña. MARGARITA OLIVER MUNAR, y por otro, la demandada Comunidad
de propietarios DIRECCION000 representada por el Procurador de los Tribunales Sr. ONOFRE PERELLO
ALORDA, asistida por el abogado D. CRISTÓBAL BORRÁS SALAS.
ES PONENTE el Illmo. Sr. Magistrado D. Mateo Ramón Homar.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº11 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2017 , en el procedimiento juicio ordinario 406/15 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario promovida por la procuradora Sra. Zaforteza, en nombre y representación de D. Fulgencio , contra la COMUNIDAD DE PROPIETRIOS DIRECCION000 y LIBERTY SEGUROS, debo condenar y condena a las referidas demandadas a abonar al actor la suma de 32.872,08 euros más los intereses correspondientes que para la entidad de seguros serán los del art. 20 de la L.C.S ., sin efectuar imposición de costas.'

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante D.

Fulgencio se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 23 de enero del corriente año, quedando el mismo concluso para dictar la presente Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
PRIMERO .- En ambas instancias es objeto de controversia el determinar el concreto importe de los daños y perjuicios irrogados al demandante D. Fulgencio , derivados de un escape de aguas fecales desde una tubería comunitaria al piso del mismo, sito en la CALLE000 nº NUM000 , URBANIZACIÓN000 NUM001 , Llucmajor, habido el mes de febrero de 2.014. Son demandados la comunidad de propietarios del inmueble, DIRECCION000 , y la entidad Liberty Seguros SA, como entidad aseguradora de la comunidad. No se discute que el escape de aguas residuales es responsabilidad de la comunidad de propietarios. Dicha vivienda es residencia vacacional del demandante, y no se sabe con exactitud el día en que acaeció el siniestro, pero debía ser en febrero de dicho año, si bien en dicha fecha la vivienda estaba desocupada.

Cada parte ha presentado un peritaje con la valoración de dichos daños, el de la actora emitido por D.

Carlos Antonio , y el de la demandada por el Sr Ángel Daniel , con relevantes diferencias económicas, en gran parte consecuencia de la solución constructiva a tomar en cuanto a si es necesaria o no la sustitución del solado, y de la concreta valoración de las obras, con amplias discrepancias sobre el particular. El demandante durante el año 2.015 ha efectuado obras en las que ha sustituido el solado, y aporta facturas sobre el particular.

En resumen, la parte actora, con el soporte del peritaje del Sr Carlos Antonio , considera que el solado debía ser sustituido porque las bacterias y hongos contenidos en las aguas residuales han contaminado las baldosas de mármol y su soporte; y dicha consecuencia es negada por el perito de la demandada Sr Ángel Daniel , quien sostiene que con una meticulosa desinfección después de haberse efectuado la oportuna limpieza es más que suficiente, y que el actor no ha ventilado adecuadamente el piso. No obstante, el demandante ha sustituido el solado.

En primera instancia se nombró perito judicial a D. Bruno , quien emitió dictamen sobre valoración y obras necesarias cuando las reclamadas ya habían sido efectuadas y concluidas a instancias del Sr Fulgencio , y en lo sustancial, consideró que no era necesaria la restitución del solado y de la base de mortero del pavimento por entender que se trata de un material poco absorbente que difícilmente puede verse afectado, considerando suficiente una buena desinfección y un posterior pulido y abrillantado ( acogiendo con ello el criterio del perito de la demandada), sin perjuicio de la analíticas a realizar una vez desinfectada la zona, y en las cuantías, en unas se muestra conforme, otras las considera improcedentes, y otras las rebaja en su cuantía por estimar que los precios son superiores a los normales de mercado.

La sentencia de instancia, con valoración de los tres peritajes obrantes en las actuaciones, considera debe prevalecer el criterio del perito judicial, y efectúa el cálculo de la indemnización atendiendo dicho peritaje, teniendo en cuenta que dicho perito había valorado también las obras de sustitución de solado y de la base del mortero, y añade el coste calculado para la desinfección. Calcula el importe de los daños y perjuicios en 27.167,01 euros, que incrementado en un 21% de IVA supone un total de 32.872,08 euros. Dicho importe es superior a los 13.772,79 euros reconocidos por la entidad Liberty, pero inferior a los 64.859,61 euros solicitados en la demanda.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte actora en los siguientes cuatro aspectos, por los que solicita se incremente el coste de la indemnización: costes financieros, tasas e impuestos de la obra, costes indebidamente denegados, y la pintura. Por ello, solicita un incremento total de 17.897,05 euros.



SEGUNDO .- En cuanto a la indebida denegación de la indemnización solicitada por los costes financieros de la reparación, la apelante alega que las ofertas de la entidad aseguradora para su reparación son muy bajas, inicialmente de 2.447 euros, finalmente de 4.235 euros, por lo que se vio obligado a solicitar un préstamo hipotecario para costear las obras; que los trabajos no podían demorarse como son la desinfección y saneamiento de la vivienda; y que así se indica expresamente en la escritura pública de 9.06.2.015, por la que se le concede un préstamo por un principal de 45.000 euros. El importe de tales gastos son 5.219 euros.

La demandada se opone alegando que no se ha acreditado que el destino de dicha cantidad haya sido la reparación de los daños causados por el siniestro, aparte del hecho de que los gastos son discutidos.

Esta Sala considera que esta pretensión no puede prosperar por no haberse acreditado suficientemente la necesidad de dicho préstamo por la actora. Ciertamente, los demandados, a pesar de reconocer su responsabilidad en el siniestro desde el primero momento, han ofrecido sumas muy bajas para la reparación, en concreto una suma de 4.235 euros, lo cual supone un escaso porcentaje con relación a la suma fijada en la sentencia de instancia de 32.872 euros; que parte de la obra, sobretodo la desinfección y secado podía considerarse como urgente, y, al mismo tiempo, en la escritura pública de otorgamiento del préstamo, el demandante hace constar que es para dicha finalidad. No obstante ello, se solicita por una cantidad un 35% superior a la que finalmente ha resultado declarada como procedente; no se acredita suficientemente el destino dado a dicha suma refiriendo el destino de la misma en relación con los pagos de las concretas facturas; y que a la entidad aseguradora ya se le aplica el interés sancionatorio del artículo 20 LCS por la demora en el pago de la indemnización.

Ante tal situación, no consta suficientemente acreditado que parte de los gastos para la concertación de dicho préstamo tengan relación de causalidad con la responsabilidad del siniestro.



TERCERO .- En cuanto a la indebida denegación del coste de las tasas e impuestos municipales contenidos en el documento nº 11 por la suma de 891,47 euros, argumenta que se trata de un coste directamente relacionado con el siniestro.

La demandada alega que el propio perito de la actora admite la duplicidad y que el Abogado de la actora aludió al mismo en trámite de conclusiones.

Sobre el particular, debe reseñarse: A) Dichos gastos guardan una relación de causalidad con el siniestro, pues, para realizar dichas obras era necesario abonar el importe del Impuesto de Construcciones y solicitar una licencia urbanística al Ayuntamiento de Llucmajor.

B) En el peritaje del Sr Carlos Antonio dicho gasto consta por duplicado, lo que reconoció el Abogado de la parte actora en trámite de conclusiones.

C) Se han considerado que una parte de las obras realizadas no son consecuencia del siniestro o se han realizado por precios superiores a los de mercado.

D) Se ha aportado la documentación oportuna acreditativa de su pago.

E) Se ha tomado como base del coste de las obras por 13.732,79 euros, esto es, una suma inferior a la que finalmente alega la parte actora.

Ante tales circunstancias, la Sala considera procedente estimar parcialmente el recurso, teniendo muy en cuenta que el importe declarado de la obra no supera el que le ha sido concedido en esta sentencia. Por tanto, debe incrementarse el importe de la indemnización en 891,47 euros.



CUARTO .- Respecto a la indebida denegación de la indemnización por cambio de solado, por cuanto, tras desinfectar, se procedió a analizar tanto la pared como el solado y la solera, y estaba infectado de bacterias coliformes, con informes micológicos del Dr Imanol , cuyo coste es de 5.304,24 euros, aparte de considerar procedentes las partidas 3.03, 3.05, 4.05, 4.06, 4.07 y 4.08 del dictamen del perito judicial.

La representación de la parte demandada lo considera un gasto improcedente.

La Sala considera que este recurso no puede prosperar, en atención a los siguientes motivos: A) Dichos gastos no han sido considerados necesarios por el perito judicial, y su peritaje, a modo de dirimente entre los dos presentados por las partes en litigio, debe ser tenido en cuenta, aparte de haber justificado su criterio en trámite de aclaraciones en el acto del juicio. Dicho perito únicamente los consideraría oportunos en el muy improbable supuesto de que una vez desinfectada adecuadamente la zona, pudiera persistir alguna bacteria, lo cual estima notoriamente difícil por cuanto el mármol (material del que se compone el solado) no es absorbente del agua. Al haber desaparecido el solado anterior no ha podido certificarse adecuadamente la existencia de tales bacterias. Por tanto, la solución constructiva correcta no precisa de la sustitución del solado.

B) Los peritos de las partes dicen haberse asesorado sobre cuestiones relativas a la biología, relativos a la persistencia de bacterias y hongos perniciosos para la salud, pero ninguno de los peritos que dicen haber efectuado el análisis biológico ha comparecido en el acto del juicio oral para ratificar su postura.

C) La actora dice que una vez desinfectado las bacterias y hongos persistían, pero se estima que, de ser así, lo cual para el perito judicial es sumamente improbable, debió haberse efectuado el análisis con las debidas garantías, citando a la contraparte, y garantizando el destino de la muestra, lo que no se ha hecho, sino que la actora, sin más, ha optado por sustituir el solado, en lo que constituye una mejora que no debe ser abonada por la parte demandada.

En consecuencia, se desestima dicho motivo del recurso.



QUINTO .- Sobre el coste de la pintura, la apelante indica que en la partida 8.01 del dictamen no se explica el porqué la cantidad se modifica de 3.388 euros a 12,50 euros; el perito no hace ninguna mención y no lo justifica, por lo que debe incrementarse dicho concepto en 3375,50 euros.

La representación de la demandada alega que en el acto del juicio no se le pidió aclaración al perito, y si se le hubiere pedido aclaración no nos veríamos en la tesitura de especular.

El perito judicial considera que el coste de pintar 200 m2 de pintura es de 12,85 euros. Nos encontramos ante un evidente error del perito judicial, sobre el cual ninguna de las partes de la litis solicitó la oportuna aclaración al perito judicial, debemos suponer por pasarles desapercibido.

Sobre el particular cabe reseñar: A) Todas las partes concuerdan que la superficie a pintar es de 200 m2, así lo indica el perito de la codemandada D. Plácido , el Sr Ángel Daniel , el Sr Carlos Antonio y el perito judicial en su cuadro comparativo.

B) El perito de la codemandada Sr Ángel Daniel en su dictamen calcula el coste de la partida en 4,80 euros el m2, mientras que en el peritaje del Sr Carlos Antonio y en la factura de pintura aportada por el demandante es de 16,94 euros el m2, en total 960 euros.

C) La actora ha presentado la factura de la entidad que le ha efectuado dicho trabajo calculado a 16,94 euros el m2.

D) Atendidas la concurrencia de este siniestro que ha humedecido las paredes de un inmueble de planta baja, es razonable considerar que se precisa una pintura adecuada para esta situación y de mayor coste que la del tipo medio del mercado.

E) El perito judicial en la columna relativa al precio por m2 en su parte superior indica la suma de 12,50 y en su parte inferior 200, cantidad coincidente con el número de m2, y un coste de 200 euros el m2 es erróneo por imposible. Aparte de ello, la suma de 12,50 euros/m2 supone una rebaja aproximada de un 25%, que como media ha tenido en cuenta dicho perito para los trabajos que ha considerado excesivos, y en éste en su casilla más a la derecha, el perito judicial dice que se ha modificado.

Por todo ello, esta Sala considera que el perito judicial ha querido indicar que el coste de la pintura es de 12,50 euros/m2, con lo cual la suma procedente es de 2.500 euros (200 x 12,50), la cual debe incrementarse en un 10% de IVA, pues en dicha factura se ha aplicado dicho tipo impositivo, en total 2.750 euros, que menos los 12,50 tenidos en cuenta, supone un incremento de 2.737,50 euros.

En consecuencia, se estima dicho motivo del recurso, y el importe de la indemnización deberá incrementarse en dichos 2.737,50 euros por el coste de la pintura, más 891,47 euros por las tasas, en total 3.628,27 euros. La indemnización final resultante será de 36.501,05 euros.



SEXTO. - Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud del art. 398 del mismo texto legal , al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª.

Concepción Zaforteza Guasp, en nombre y representación de D. Fulgencio , contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2.017 , dictada por el Ilmo.Sr.Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma , en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución , y en su lugar incrementar la suma fijada como el principal de la indemnización en la sentencia de instancia, que se incrementa de 32.872,08 euros a 36.501,05 euros, restando inalterados los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada y con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.