Sentencia CIVIL Nº 34/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 303/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120158006830
Recurso de apelación 303/2017-2ª
Materia: Juicio ordinario competencia desleal
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 757/2015
Parte recurrente/Solicitante: CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO
Procurador/a: Olanda Lopez Graña
Parte recurrida: TITANES TELECOMUNICACIONES, S.A., TITANES VIAJES, S.L., BANCO
SABADELL, SA, BANCO POPULAR
Procurador/a: Gloria Zaragoza Formiga, Carlos Montero Reiter
SENTENCIA núm. 34/2018
Ilustrísimos Sres. Magistrados
DON JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
DON MANUEL DÍAZ MUYOR
En Barcelona, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
Parte apelante: CAJAMAR, CAJA RURAL S.C.C.
-Letrado: Oscar Nacher Martí
-Procurador: Olanda López Graña
Parte apelada: TITANES TELECOMUNICACIONES S.A. y TITANES VIAJES S.L.
-Letrado: Antonio Selas Colorado
-Procurador: Gloria Zaragoza Formiga
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 15 de enero de 2017
-Demandante: TITANES TELECOMUNICACIONES S.A. y TITANES VIAJES S.L.

-Demandada: CAJAMAR, CAJA RURAL S.C.C., BANCO DE SABADELL S.A. y BANCO POPULAR S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda, habiendo lugar a los siguientes pronunciamientos: 1.- Declaro que con los hechos descritos en el relato fáctico las demandadas han cometido actos de competencia desleal, debiendo cesar en los mismos.

2.- Debo realizar y realizo los siguientes pronunciamientos condenando: Primero a Banco Sabadell S.A. y Banco Popular S.A. a cesar en toda actividad que obstruya el normal funcionamiento de TITANES TELECOMUNICACIONES SAU y TITANES VIAJES S.L., permitiendo la apertura de cuentas en las condiciones que aplique a terceras entidades de pago por prestaciones equivalentes.

Segundo a Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito a cesar en toda actividad que obstruya el normal funcionamiento de TITANES TELECOMUNICACIONES SAU y TITANES VIAJES S.L. reabriendo las cuentas de esta entidad o, alternativamente, permitiendo la apertura de nuevas cuentas, manteniendo las condiciones pactadas al abrirse las cuentas, salvo las modificaciones que deban realizarse con motivo de la evolución del mercado y las modificaciones legislativas.

Tercero a todas las codemandadas, al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada Cajamar, Caja Rural SCC. Dado traslado a la parte actora, presentó escrito de oposición.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 14 de diciembre de 2017.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece contextualizada la controversia en esta instancia.

1. TITANES TELECOMUNICACIONES S.A., entidad de pago que opera en el sector de las transferencias internacionales de dinero, y TITANES VIAJES S.L., que forma parte del mismo grupo y que tiene por objeto el de agencia de viajes, ejercitó acción por competencia desleal, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 4 , 15.2 º y 16 de la Ley de Competencia Desleal , contra CAJAMAR, BANCO POPULAR y BANCO SABADELL, acción que tiene por causa la cancelación injustificada de determinadas cuentas corrientes abiertas en oficinas de las demandadas, a través de las cuales y por imperativo legal la actora canaliza su actividad como entidad de pago. Nos referiremos exclusivamente a lo acontecido con CAJAMAR, dado que las otras dos codemandadas han quedado al margen del recurso. De este modo, la actora alegó que mediante comunicaciones remitidas los días 25 de junio y 10 de julio de 2014, el director de la oficina en la que operan las actoras les trasladó la decisión de CAJAMAR de cancelar unilateralmente las cuentas abiertas en dicha entidad.

2. La parte actora alegó en su escrito de demanda que la cancelación injustificada de las cuentas corrientes constituía un acto contrario a la buena fe objetiva del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal , pues con ello la demandada pretendía obstruir el desarrollo de su actividad empresarial. De igual modo alegó la infracción de normas jurídicas que tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial, que por sí misma se reputa desleal, conforme al artículo 15.2º de la LCD , citando como normas infringidas los artículos 22.3º del RD 712/2010, de 7 de febrero de 2010 , 2.3º de la Orden EHA de 16 de septiembre de 2006 y el artículo 41 de la Ley 10/2010 . Por último sostuvo que la demandada incurría en la conducta del artículo 16.2º de la LCD , que sanciona la explotación por parte de una empresa de la dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Por todo ello solicitó que se condenara a la demandada a mantener operativas las cuentas abiertas en su entidad en las mismas condiciones pactadas o las aplicadas a otras entidades del sector.

3. La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que renunció a prestar el servicio de envío y recepción de fondos en efectivo, tras un proceso de racionalización de costes por la implementación de las medidas previstas en la Ley 10/2010, de 28 de abril. Por tanto, no existe concurrencia competitiva ni concierto con otras entidades de crédito. Además, alegó que debía separarse la situación de TITANES TELECOMUNICACIONES, como entidad de pago, de la de TITANES VIAJES, que se dedica a la actividad de agencia de viajes y que no precisa por imperativo legal operar con cuentas abiertas en España.



SEGUNDO.- De la sentencia y del recurso.

4. La sentencia estima íntegramente la demanda. Según el juez a quo la actuación de la demandada de resolver unilateralmente los contratos de cuenta corriente sin comunicar a la demandante la razón de la resolución constituye un acto de obstrucción contrario al artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal , tal y como ha sostenido esta Sección en distintas sentencias (que se reproducen en la resolución apelada). La sentencia estima que la demandada no ha acreditado el elevado coste en la fiscalización del cumplimiento de las medidas de prevención en materia de blanqueo y, en consecuencia, concluye que la cancelación de las cuentas es desproporcionada e injustificada.

5. La sentencia es recurrida por la entidad demandada. En relación con TITANES VIAJES alega infracción del artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto en la audiencia previa se estimó la excepción de indebida acumulación de acciones, quedando excluida dicha entidad del proceso. Ello no obstante, la sentencia condena a la demandada con el argumento que no se ha permitido a las demandantes 'operar a través de ninguna de las sociedades del grupo'. Alega la recurrente que la cancelación de las cuentas de TITANES VIJES debe analizarse con la normativa propia del sector de las agencias de viajes y de acuerdo con lo pactado por ambas partes en el contrato.

En cuanto a TITANES COMUNICACIONES, la demandada alega que la sentencia no ha tenido en cuenta que CAJAMAR había cesado en la actividad de remesadora de dinero y que la actividad de la actora a través de la cuenta abierta en dicha entidad apenas representa el 1% del total del negocio. Insiste, por otro lado, en que no incurrió en actos de competencia desleal, por estimar justificada la cancelación de cuentas, reiterando los mismos argumentos esgrimidos en el escrito de contestación.

6. La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



TERCERO.- Sobre la acción interpuesta por TITANES VIAJES S.L. Infracción del artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

7. Alega la recurrente que en el acto de la audiencia previa se acogió la excepción de indebida acumulación subjetiva de acciones y que TITANES VIAJES fue excluida del procedimiento, por lo que la sentencia, al condenar a CAJAMAR por actos de competencia desleal en relación con dicha entidad con el argumento de que la prohibición de operar alcanza a todas las empresas del grupo, estaría infringiendo el artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho precepto dispone que las resoluciones firmes, que son aquellas contra las que no cabe recurso alguno, pasan en autoridad de cosa juzgada y vinculan al tribunal del proceso en que hayan recaído.

8. Pues bien, revisada la audiencia previa se comprueba que, efectivamente, se suscitó la cuestión relativa a la indebida acumulación de acciones, que fue invocada como excepción por la demandada. Tras alegar el letrado de la parte actora la conveniencia de resolver en único procedimiento las dos acciones, por formar parte las dos sociedades del mismo grupo y por responder la actuación de la actora a una práctica concertada, el juez estimó la excepción y 'extrajo' a TITANES VIAJES del procedimiento, justificando su decisión en que no existía conexidad y en que la problemática jurídica de las entidades de pago nada tenía que ver con la de las agencias de viaje. El letrado de las demandantes mostró su conformidad con la decisión (minuto 6:36), por lo que, lógicamente, resulta contradictorio con dicha resolución oral que en sentencia se analice la acción y se acabe estimando. Por todo ello debemos estimar en este punto el recurso, dejando sin efecto el pronunciamiento condenatorio favorable a TITANES VIAJES.



CUARTO.- Marco normativo y jurisprudencial sobre actos de obstaculización en relación con entidades de pago.

9. Este Tribunal, en distintas resoluciones dictadas en supuestos análogos al enjuiciado (auto de 11 de junio de 2007 o sentencias de 28 de noviembre de 2008 y 12 de abril de 2011 ), a partir de la obligación legal que pesa sobre las entidades de pago de canalizar los movimientos de cargo, abono y liquidación de saldos a través de entidades de crédito operantes en España ( artículo 2.4 del Real Decreto 2660/1998 ), ha venido considerando como actos de obstaculización, contrarios al artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal (hoy artículo 4), actuaciones tales como la cancelación injustificada de cuentas corrientes, la negativa a prestar servicios bancarios adyacentes o adicionales, la modificación unilateral de las condiciones pactadas o el rechazo o el bloqueo injustificado de ingresos o trasferencias. También, de forma concurrente, hemos apreciado prácticas concertadas o conscientemente paralelas de entidades de crédito que rechazan como clientes a establecimientos de pago que desarrollan actividades como las que lleva a cabo la demandante, prácticas que infringen los artículos 1 de la Ley de Competencia Desleal y 15.2º de la Ley de Competencia Desleal .

10. En efecto, la entidad demandante se dedica a una actividad, supervisada por el BANCO DE ESPAÑA, que está regulada por el Real Decreto 2660/1998, sobre el cambio de moneda y establecimientos abiertos al público distintos de las entidades de crédito, cuyo artículo 2.4 º dispone que, para realizar las operaciones de gestión de la recepción de transferencias del exterior y de envío de transferencias al exterior, se habrán de 'canalizar a través de cuentas abiertas en entidades de crédito operantes en España los movimientos de cargos, abonos y liquidación de saldos que se deriven o resulten necesarios para el desarrollo de esta actividad' . Dicha norma establece, de un lado, un mandato para entidades, como la actora, que se dedican a la importación y exportación de remesas de billetes; y, de otro lado, lleva implícita una exigencia al conjunto de operadores de crédito de facilitar el cumplimiento del citado deber legal.

11. La Sentencia de esta Sección de 28 de noviembre de 2008 ( ECLI: ES:APB:2008:11507), sienta la doctrina que posteriormente hemos corroborado en otras resoluciones. Dijimos entonces que la cláusula general del artículo 5 LCD , según jurisprudencia constante, no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece lo que la doctrina ha identificado como «una norma jurídica en sentido técnico», esto es, «una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil ».

12. Al prohibir todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, la norma exige un estándar objetivo de conducta en el ámbito concurrencial, que no se identifica con cualquier regla de conducta tenida por la colectividad como exigible en cualquier ámbito de las relaciones humanas, y aún jurídicas, sino sólo con aquellas que, siendo aptas en un sistema de libre competencia, sirvan para el buen orden concurrencial sancionado en nuestro derecho positivo. Se trata, por tanto, de la transgresión de normas objetivas de conducta que emanan del principio de competencia económica y pesan sobre todos los agentes que desarrollan una actividad económica en el mercado.

13. Una de las manifestaciones de la cláusula general prohibitiva son los denominados actos de obstaculización, que se definen en este contexto como aquellos actos que sin contar con una justificación objetiva afectan negativamente a la posición concurrencial de un tercero o de cualquier forma interfieren el normal desarrollo de su actividad en el mercado, impidiéndole entrar o afianzarse en él o introducir o afianzar en él alguna de sus prestaciones, sin perjuicio de que en ocasiones procuren o sean adecuados para procurar a quien los realiza un provecho propio.

14. Dicho lo anterior, concluimos en aquel caso que la cancelación de cuentas y de otros servicios adyacentes constituía un acto de obstaculización del artículo 5 de la LCD (hoy artículo 4) por los siguientes motivos: ' I) El Banco demandado no ha ofrecido una justificación concreta de su decisión de cancelar las cuentas operativas y a estos efectos no basta con la genérica facultad contractual de resolución unilateral, porque una cosa es que exista tal facultad y otra que se ejercite conforme a la buena fe y al ordenamiento jurídico, y, no denunciándose por el banco ningún incumplimiento por parte de la usuaria de las cuentas, cobra credibilidad la intención o finalidad que denuncia la solicitante, siendo una conducta idónea en todo caso para producir un perjuicio, sin justificación objetiva, a la posición concurrencial de la parte actora, que es competidora directa de la demandada en el mercado indicado.

Como, con criterio racional, no podemos admitir que las decisiones comerciales de un banco o entidad de crédito se basen en el mero capricho o en la pura arbitrariedad, no cabe otra conclusión que vincular la decisión resolutoria y la negativa a prestar los servicios en su día contratados a una motivación o finalidad de obstaculización, que se confirma desde el momento en que se tiene constancia de que la mayoría de las entidades de crédito capacitadas han cancelado las cuentas de la actora, la han rechazado como cliente o bien han restringido su operativa a través del banco, aduciendo algunas unos motivos inaceptables como es el control del riesgo de blanqueo de capitales, que únicamente corresponde al Banco de España. No determina otra conclusión el hecho de que el BS tenga como clientes (según afirma) a unas 30 sociedades dedicadas al mismo objeto social que la actora; si es así, ello no excluye, sino que más bien confirma, el trato discriminatorio que supone la negativa a prestar a la actora los servicios en su día contratados.

II) De otro lado, cierto es que, en estricta literalidad, el art. 2.4 del R.D. 2660/1998 obliga a la actora (sólo) a canalizar la actividad de transferencias a través de entidades de crédito operantes en España, sin mención a servicios bancarios adyacentes y/o adicionales (en el caso, la compra de divisas a través de la mesa de tesorería, la contratación de depósitos vía fax, la contratación de imposiciones a plazo en condiciones de mercado y a mantener operativo el servicio de banca a distancia). Pero la negativa del BS a prestar esos servicios, en su día contratados y que se venían prestando con normalidad, constituye igualmente una manifestación de la conducta obstaculizadora que lesiona la posición competitiva de la actora'.

15. Por otro lado, constatada la actuación de otras entidades de crédito que de igual modo habían cancelado cuentas o se habían negado a facilitar la actividad de la entidad de pago, también concluimos que la conducta se incardinaba en el artículo 15.2º de la LCD con los siguientes argumentos: ' A mayor abundamiento, que la conducta tiene otra lectura jurídica concurrente de conformidad con el art. 15.2 LCD en relación con el art. 1 LDC , por ser deducible una práctica concertada que produce el efecto de restringir la competencia. El TJCE ha definido estas prácticas como una forma de coordinación entre empresas que, sin haber alcanzado la realización de un acuerdo propiamente dicho, sustituye conscientemente, por una cooperación práctica entre ellas, los riesgos de la competencia, esto es, del comportamiento autónomo. En concreto, un paralelismo de conductas constituye una práctica concertada si se llega a establecer que este paralelismo de comportamiento reúne los elementos de condición y cooperación característicos de tal práctica y que ésta es capaz de afectar de forma sensible a las condiciones de competencia en el mercado (STJCE de 14 de julio de 1972, asunto 48/69; 16 de diciembre de 1975, asuntos acumulados 40 a 48/73; 14 de julio de 1981, asunto 172/80).

Desde esta perspectiva, si la mayor parte de las entidades de crédito capacitadas (casi todas) se han negado a operar con la actora, han cancelado las cuentas o bien han impuesto restricciones que restan eficiencia y operatividad a la relación de servicios bancarios (acaso o seguramente con finalidad última de alentar la ruptura de la relación), sin que tal comportamiento paralelo encuentre una justificación razonable ni se explique por la propia estructura o las condiciones de competencia del mercado, puede concluirse la existencia de un acuerdo tácito o forma de coordinación que produce el efecto prohibido por dicho precepto'.



QUINTO.- Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 7 de octubre de 2016 .

16. Las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:4285 ) y 7 de octubre de 2016 (ECLI:ES:TS :2016:4293) se pronuncian por primera vez en supuestos similares al enjuiciado de acciones de competencia desleal interpuestas por entidades de envíos de remesas de dinero al extranjero por cancelación de cuentas. Las Sentencias del TS no cuestionan que la cancelación injustificada de cuentas vulnera el artículo 4 de la LCD (de hecho la primera de ellas confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya que declaró la existencia de actos de competencia desleal), dado que tampoco se cuestionó en los recursos, analizando minuciosamente cuándo esa medida puede estar justificada y ser proporcionada para la prevención del blanqueo de capitales.

17. El Tribunal Supremo rechaza, en primer lugar, que la entidad de crédito (en aquel caso, el BBVA) no tenga competencia para aplicar a las entidades de pago las medidas de diligencia debida previstas en la Ley 10/2010, sobre prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, tal y como sostuvo la demandante por tratarse de una entidad supervisada por el Banco de España y por ser sujetos obligados a adoptar de medidas de control. El TS dice al respecto lo siguiente: 'La argumentación de Money Express no puede ser estimada. La STJUE de 10 de marzo de 2016, en sus párrafos 57 a 80, se pronuncia expresamente sobre esta cuestión al resolver la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia de Barcelona en un caso similar al que es objeto de este recurso.

El art. 11.1 de la Directiva exime a las entidades de crédito de la obligación de aplicar determinadas medidas de diligencia debida a entidades de pago, como lo es Money Express, que son objeto de supervisión por las autoridades nacionales para garantizar el cumplimiento de los requisitos en que consisten esas medidas de diligencia debida. Esta previsión de la Directiva se encontraba recogida en el art. 9.1.b de la Ley 10/2010 , en la redacción vigente en el momento de suceder los hechos.

El TJUE afirma en su sentencia (párrafo 75) que, pese a esta excepción, los artículos 7 y 13 de dicha Directiva obligan a los Estados miembros a garantizar que las entidades y personas sujetas a la misma (como es el caso de BBVA, entidad de crédito) apliquen, en situaciones que afecten a clientes que a su vez sean entidades o personas sujetas a la Directiva sobre blanqueo de capitales (como es Money Express, entidad de pago), las medidas normales de diligencia debida con respecto al cliente con arreglo al artículo 7, letra c), de dicha Directiva y las medidas reforzadas de diligencia debida con respecto al cliente en virtud del artículo 13 de la misma, en aquellas situaciones que por su propia naturaleza puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. Entre estas medidas de diligencia debida estaría la de poner fin a la relación de negocios ( art. 9.5 de la Directiva y art. 7.3 de la Ley 10/2010 ) El Estado miembro puede prever que una de estas situaciones que justifican la aplicación de medidas reforzadas sea el envío de dinero a otros Estados, como ha hecho España en el art. 11 de la Ley 10/2010 , pues no solo se trata de una Directiva de mínimos, según resulta de su art. 5, sino que además la enumeración de situaciones justificativas de estas medidas que se contiene en el art. 13 de la Directiva no es exhaustiva (al hacer la enumeración, se emplea la expresión «al menos»). Ello otorga a los Estados un margen de apreciación considerable en la trasposición de la Directiva para determinar tanto las situaciones en que existe ese riesgo más elevado como las medidas de diligencia debida que deben aplicarse. Así lo declara el párrafo 73 de la STJUE de 10 de marzo de 2016.' 18. Ahora bien, el Tribunal Supremo añade que esa actividad de las entidades de crédito en la aplicación de medidas de diligencia debida a clientes que tienen la cualidad de entidades de pago y que, por tanto, también están sujetas a la Directiva, tiene unos límites derivados de la aplicación de normas del Derecho de la Unión. ' Para apreciar el carácter justificado de las medidas de diligencia debida adoptadas por una entidad de crédito respecto de un cliente que sea entidad de pago -dicen al respecto las Sentencias citadas- , uno de los elementos a tomar en consideración es la afectación que esas medidas puedan causar al principio de libre competencia entre personas que operan en el mismo mercado, puesto que la normativa que prevé la adopción de estas medidas ha de interpretarse a la luz de los principios generales del Derecho de la Unión, entre los que está el de libre competencia. Así lo declara el TJUE en el párrafo 109 de su sentencia de 10 de marzo de 2016'.

19. De este modo, el Tribunal Supremo añade que ' no basta con la existencia de un riesgo genérico.

Es necesario que se aprecien hechos concretos que informen sobre la existencia de un riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.

La STJUE de 10 de marzo de 2016 ha declarado sobre esta cuestión en su párrafo 87: «[...] tales medidas deben presentar un vínculo concreto con el riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo y ser proporcionadas a éste. Por consiguiente, una medida como el cese de una relación de negocios, contemplada en el artículo 9, apartado 5, párrafo primero, de la Directiva sobre blanqueo de capitales, no debería adoptarse, a la vista del artículo 8, apartado 2, de dicha Directiva, a falta de información suficiente relativa al riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo».

Por último, es preciso determinar el carácter proporcionado de las medidas de diligencia debida, para lo cual procede examinar si existen medios menos restrictivos para lograr el mismo nivel de protección.

El párrafo 110 de la STJUE de 10 de marzo de 2016 considera que debe admitirse la posibilidad de prueba en contrario respecto de la presunción de elevado riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo que la normativa española atribuye a la actividad de transferencias internacionales.

20. Constatada la existencia de indicios relevantes de blanqueo de capitales, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 7 de octubre de 2016 , avala la medida de la cancelación de cuentas, descartando otras menos agresivas, con los siguientes argumentos: ' La razón por la que la Audiencia, pese a lo declarado en el párrafo precedente, consideró que la actuación de BBVA no estaba amparada por la Ley 10/2010 y, por tanto, su conducta era desleal desde el punto de vista concurrencial, consistía en que BBVA debió adoptar otras medidas antes de cancelar las cuentas de Money Express, tales como la no ejecución de operaciones con anomalías o la previa advertencia de cancelación de las cuentas si persistía la operativa irregular.

La sala considera incorrecto este razonamiento de la sentencia recurrida, puesto que no existe justificación de que se tratara de medidas con las que se pudiera alcanzar el nivel de protección deseado por España al trasponer la Directiva, como declara la STJUE de 10 de marzo de 2016 en su párrafo 110.

Algunas de las señaladas por la Audiencia no pueden ser adoptadas, como es el caso de la advertencia de cancelación si persisten los indicios de blanqueo de capitales, pues el art. 24 de la Ley 10/2010 prohíbe a los sujetos obligados, como es BBVA, revelar al cliente o a terceros «que se ha comunicado información al Servicio Ejecutivo de la Comisión, o que se está examinando o puede examinarse alguna operación por si pudiera estar relacionada con el blanqueo de capitales o con la financiación del terrorismo». La otra medida apuntada, la no ejecución de operaciones con anomalías, no sería eficaz por cuanto que la trascendencia de las irregularidades pueden ser constatadas a posteriori, cuando se procesan los datos y se observa el porcentaje y la envergadura total de las operaciones en las que existen irregularidades, que individualmente no tienen por qué ser importantes.

El Derecho de la Unión, y así lo ha declarado la STJUE de 10 de marzo de 2010, exige proporcionalidad entre la medida de diligencia debida adoptada, en este caso la finalización de la relación de negocios, destinada a cumplir el fin de la Directiva, consistente en la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, con otros principios del Derecho de la Unión, como es el respeto a la libre competencia y a los derechos fundamentales. Esta exigencia se cumple en el caso de la cancelación de las cuentas de Money Express acordada por BBVA.

En el presente caso, la Audiencia ha constatado la existencia de graves irregularidades constitutivas de indicios de blanqueo de capitales, que concurrieron en una parte considerable de las operaciones de envío transfronterizo de fondos por parte de Money Express, sin que esta hubiera probado la ausencia de riesgo de blanqueo de capitales derivado de dichas irregularidades. En tales circunstancias, habida cuenta del fin de la Directiva y de la ley nacional que la transpone, la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, de indudable trascendencia, la medida de finalización de la relación de negocio mediante la cancelación de las cuentas, se muestra como proporcionada, pues no existe constancia razonable de que otras medidas cuya adopción esté amparada por la normativa consigan el nivel de protección buscado por el Estado al trasponer la Directiva, por lo que cumple con las exigencias derivadas del ordenamiento jurídico comunitario, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Luxemburgo en su sentencia de 10 de marzo de 2016 . No existe constancia de que puedan adoptarse otras medidas menos restrictivas que logren el mismo nivel de protección que la finalización de la relación de negocio, habida cuenta de la gravedad y características de los indicios de blanqueo de capitales detectados.

La consecuencia de lo expuesto es que la medida de diligencia debida adoptada por BBVA respecto de Money Express estuvo justificada por la aplicación de la normativa de prevención del blanqueo de capitales, lo que excluye el carácter desleal de su actuación.'

SEXTO.- Aplicación de la doctrina al presente caso. Hechos que justifican la cancelación de cuentas según la demandada.

21. En definitiva, podemos concluir que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, expresada en las Sentencias de 5 y 7 de octubre de 2016 , las entidades de crédito, como CAJAMAR, pueden aplicar medidas de diligencia debida previstas en la Ley 10/2010 a una entidad de pago, como TITANES COMUNICACIONES, por mucho que esta también venga obligada a aplicar medidas de control y esté supervisada por el Banco de España. Las medidas de diligencia pueden llegar al extremo de cancelar las cuentas y poner término a una relación contractual. Ahora bien, esa medida extrema sólo estará justificada si se aprecia un riesgo concreto de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, a valorar en cada caso concreto. Fuera de esos casos habrá que entender que la medida no está justificada o que resulta desproporcionada y que, por afectar al principio de libre competencia entre personas que operan en el mismo mercado, puede constituir un acto de obstaculización del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal .

22. En este caso la demandada no invoca un riesgo más o menos cierto de blanqueo de capitales, sino que, a partir de las medidas de fiscalización impuestas por la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, la propia CAJAMAR cesó la actividad de remesas de dinero nacional e internacional y, por tanto, dejó de concurrir en el mismo mercado en el que participa TITANES TELECOMUNICACIONES. Aunque la testigo Adela , que trabaja para CAJAMAR en la unidad de blanqueo de capitales, aludió a ciertas 'deficiencias' observadas por los expertos independientes en sus informes en relación con las medidas adoptadas por la actora como entidad de pago, lo bien cierto es que en la contestación no se atribuye ningún incumplimiento a TITANES COMUNICACIONES. La apelante censura que el hecho de que CAJAMAR cesara en el servicio de remesa de efectivo no se tenga por acreditado en la sentencia y no se valore para excluir la aplicación de la Ley de Competencia Desleal. La cancelación de cuentas, precisamente por haber cesado CAJAMAR en la actividad de remesadora de dinero, no puede considerarse como un acto realizado en el mercado con fines concurrenciales. De igual modo la recurrente insiste en la poca relevancia que para el negocio de TITANES TELECOMUNICACIONES tenía la cuenta abierta en CAJAMAR, dado que sólo representaba el 1% del negocio.

23. Estimamos, sin embargo, tal y como hemos considerado en resoluciones anteriores, que ambas partes compiten en el mismo mercado de transferencias internacionales. De hecho, la testigo Adela reconoció que la demandada presta para sus clientes el servicio de gestión de transferencias, también en el ámbito internacional, y que esas transferencias las podía ordenar directamente un particular (minuto 20). Por otro lado, no es relevante, a estos efectos, que el negocio de TITANES TELECOMUNICACIONES a través de la cuenta abierta en CAJAMAR no alcanzara gran volumen o no representara un porcentaje significativo en relación con el total de fondos gestionados por la actora. Al margen de que el volumen de negocio puede variar, la exigencia al conjunto de entidades de crédito de facilitar que las entidades de pago cumplan con el deber legal de operar con cuentas abiertas en España también alcanza a la demandada. Recordemos, además, que la demanda se dirigió también contra otras dos entidades, una de las cuales presentó escrito de allanamiento, esto es, la actuación de CAJAMAR se enmarca en un contexto concreto en el que distintas entidades han tratado de restringir o dificultar su operativa.

24. Por otro lado, coincidimos con la sentencia apelada en que CAJAMAR no ha logrado acreditar el coste de fiscalización o el de implementación de las medidas de diligencia debida impuesta por la Normativa sobre Blanqueo de Capitales. Si aceptáramos la imposibilidad o el alto coste de aplicar las medidas de diligencia reforzada como justificación de la cancelación de cuentas y lo aceptáramos también al resto de entidades, la actora, lisa y llanamente, no podría desarrollar su actividad. Estimamos, por tanto, que la decisión de cancelar las cuentas bancarias no estaba justificada y que resultó desproporcionada, por lo que la actuación e CAJAMAR, de acuerdo con lo expuesto en los fundamentos anteriores, debe ser calificada como un acto de obstaculización del artículo 4 de la LCD . La apelante estima que su actuación se acomoda a las exigencias de la buena fe por cuanto previamente había renunciado al negocio de envío de remesas de efectivo. Sin embargo, tal y como venimos exponiendo, no por ello deja de competir con la actora y no por ello le ha impedido operar con normalidad, sin que apreciemos causa alguna que justifique su actuación.

Por todo ello debemos desestimar el recurso en lo que se refiere a la cancelación de cuentas de TITANES COMUNICACIONES.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

25. Al estimarse en parte tanto la demanda como el recurso, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponer las costas de ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJAMAR, CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO contra la sentencia de 15 de enero de 2017 , que revocamos en parte, dejando sin efecto la condena a la demandada por la cancelación de cuentas de TITANES VIAJES S.L.

Sin imposición de las costas en ninguna de las dos instancias y con devolución a la recurrente del depósito constituido.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.