Sentencia CIVIL Nº 34/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 166/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00034/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 35019 48 1 2013 0001029
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000166 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000133 /2014
Vista el día: 23 de enero de 2018
Recurrente: Marcos Procurador: JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYESAbogado: Recurrido:
Procurador: Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 34/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 166/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
núm. 1 Violencia Sobre la Mujer de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas nº 133/14, Como
APELANTE/DEMANDANTE: DON Marcos , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Garaizabal García
de los Reyes; como APELADA/APELADA: DOÑA Alicia
González Camino.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.-
1
, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Uriarte

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Violencia Sobre la Mujer A Coruña, con fecha 29 de diciembre de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Modifico la sentencia dictada el 18 de marzo de 2009 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n 1 de San Bartolomé de Tirajana en el procedimiento divorcio contencioso n° 7/2009 seguido entre Da Alicia y D. Marcos en el único sentido de disminuir la obligación alimenticia, a partir de esta fecha, a 150 euros permaneciendo vigentes la forma de actualización y contribución a los gastos extraordinarios.

Desestimo la demanda en lo demás, en especial en lo que se refiere a la fijación de un régimen de comunicación entre el padre y sus hijas.

Sin imposición de costas. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por representación procesal que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para celebración de la vista, que se celebró en la fecha señalada.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por parte del padre demandado, Don Marcos , recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña en cuanto desestimó sus pretensiones de establecimiento de un régimen de visitas y comunicaciones para con sus hijas menores y la suspensión del pago de la pensión alimenticia fijada a favor de éstas en la sentencia de divorcio del Juzgado de Violencia de San Bartolomé de Tirajana de 18 de marzo de 2009 , hasta venir a mejor fortuna o tener trabajo remunerado, habiéndose acogido únicamente una modificación parcial de la pensión alimenticia que fue rebajada a 150 euros mensuales, con su actualización anual y mitad de gastos extraordinarios.

En síntesis, el Juzgado de A Coruña basó su decisión en el tema de las visitas en que ya la sentencia de divorcio no las había establecido por causas graves, y si bien el procedimiento penal por delito de abusos sexuales a una de sus hijas menores terminó sin responsabilidad, no se trató de un sobreseimiento libre definitivo sino provisional; consta un informe pericial sobre el temor de la hija menor al padre; éste fue condenado por delito sexual en la persona de otra menor, hermanastra de aquélla (fruto de otra relación anterior de la ex esposa demandada, Doña Alicia ), que convivía con la familia; así como por otro delito, esta vez de violencia de género contra su entonces esposa (la demandada en el proceso de familia que ahora nos ocupa); y, sobre todo, que desde 2008 no ha tenido la mínima relación o contacto con las hijas y las ha desatendido de manera radical de su cuidado económico. También tuvo en cuenta informes de institutos cuestionando lo mal que se había desarrollado en su época la relación paterno-filial, así como el resultado de la exploración judicial.

En cuanto a la pensión alimenticia, el juzgado reconoció en su sentencia una situación precaria, pero no hasta el extremo de dejar en suspenso la obligación del padre para con las hijas menores sino para reducir su importe y garantizar un mínimo vital en la cuantía indicada más arriba.



SEGUNDO .- En el recurso de apelación se reiteran las pretensiones formuladas en la demanda y se pide su estimación íntegra.

Se impugna el pronunciamiento sentenciado acerca de las visitas y comunicaciones solicitado por el padre demandante. Se alega error en la valoración de las pruebas, infracción del artículo 94 del Código Civil y la jurisprudencia en la materia, así como del principio del interés superior y beneficio de los menores, y falta de motivación suficiente. Se habría acreditado y reconocido en la sentencia que las circunstancias habrían cambiado de forma relevante. Actualmente no existiría ninguna de las circunstancias en contra que apreció la sentencia de divorcio. El procedimiento penal estaría sobreseído y en el mismo se habría acreditado la manipulación sobre la hija menor y la ausencia de un relato libre o espontáneo por ésta. El juzgador de instancia habría decidido sin pruebas claves, como la pericial psicosocial denegada, la cual se reiteró en el recurso de apelación. Y las dos condenas penales serían insuficientes para negar todo tipo de comunicación con el padre. Serían actos de 2007, ninguno referido a las hijas del matrimonio, y la condena por malos tratos ya estaría cumplida. Constarían incluso informes de salud de la Seguridad Social sobre el estado psicológico del padre, la incidencia perjudicial que para él tendría el alejamiento de las hijas, y que no tiene el perfil de maltratador o de abuso sexual. Tampoco serviría ninguna de las demás circunstancias mencionadas en la sentencia, pues la falta de contacto se debería a haberse marchado a Coruña la madre con las hijas y no dar ninguna información al padre. Y la desatención económica sería por imposibilidad dada su precaria situación.

Por otro lado se habría explorado a una sola de las hijas y no se derivaría ningún temor de las menores hacia el padre. En cuanto al informe de 2010 detectando anormalidades en las relaciones paterno filiales existirían otros contrarios en el procedimiento penal.

Respecto a la pensión alimenticia se alega en el recurso infracción de los artículos 146 y 152 del Código Civil , del principio de proporcionalidad, y de la jurisprudencia favorable a la suspensión de la obligación de pago en situación de total precariedad y sin capacidad para atender sus propias necesidades vitales.

Resultaría acreditado en el proceso y reconocido en la sentencia de primera instancia. Documentalmente constaría que desde hace años estaría desempleado, carecería de ingresos, y recibiría la ayuda de personas públicas, privadas y de Cáritas. Asimismo de su mal estado de salud física y psicológica. Por su parte la averiguación patrimonial indicaría que la madre tendría trabajo con ingresos mensuales de unos mil euros al mes.

Por parte de la madre demandada y del Ministerio Fiscal se alegó en contra de los motivos del recurso y pidieron su desestimación.



TERCERO .- Revisado nuevamente el caso en esta segunda instancia el Tribunal no aprecia motivos bastantes para considerar errónea la sentencia dictada por el Juzgado.

La motivación de la sentencia de primera instancia del asunto que nos ocupa es suficiente. Su lectura revela claramente las razones de las decisiones judiciales acerca de las pretensiones o cuestiones planteadas en el proceso. Basta con apoyarse en razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de las decisiones. No es exigible tener que responder explícita y pormenorizadamente a cualesquiera argumentos empleados por el demandante y la demandada o por el Ministerio Fiscal en apoyo de sus respectivas tesis. Incluso es válida una motivación breve, escueta o sucinta, y también una respuesta tácita o implícita deducible del conjunto, sin necesidad de describir el proceso intelectual seguido, cuando muestre que la solución dada al caso es fruto de la racionalidad y no de la arbitrariedad. Además de que la estimación o el rechazo de determinados presupuestos, hechos, pruebas o cuestiones puede hacer innecesario el análisis de otras y perfectamente comprensible la resolución judicial.

Tema distinto es la disconformidad del demandante, ahora recurrente, con tales motivos o con la valoración probatoria y las decisiones o pronunciamientos judiciales.

Se podrá estar o no de acuerdo con la sentencia del Juzgado, y eso es lo que hay que resolver en esta apelación, pero no porque carezca de motivación o que la misma sea insuficiente. La propia lectura del escrito de recurso de apelación, bastante detallado, es demostrativo de que la parte demandante conoció y entendió perfectamente el porqué de las decisiones judiciales, aunque no le haya convencido.



CUARTO .- En esta clase de procesos y materia ciertamente cabe por excepción la modificación posterior de las medidas acordadas en una anterior sentencia matrimonial o de regulación de las relaciones paterno/materno-filiales cuando se demuestren cambios sustanciales de las circunstancias en el futuro (ex.

art. 775 LEC ), e incluso pueden apreciarse serias causas para impedir o suspenderlas judicialmente (ex. arts.

94 y 160 Código Civil ).

Todo ello desde el prisma del principio prevalente en materia de hijos menores consistente en su verdadero interés o beneficio (también conocido como 'favor filii'), a valorar con el de sus padres o demás parientes y allegados que queda subordinado. Tal principio viene recogido ya en la Convención de Derechos del Niño de la Organización de Naciones Unidas, en nuestra propia Constitución ( art. 39.2 CE sobre la protección integral de los hijos), y en las leyes estatal y autonómicas de protección de la familia y menores, además de en diversos preceptos del Código Civil, y la jurisprudencia a todos los niveles.

Dicho principio se ha de tener en cuenta si cabe con mayor intensidad cuando se trata de medidas como la custodia o el régimen de visitas o relaciones de los menores con sus progenitores, dada su importancia e incidencia en la configuración de su carácter y personalidad, su desarrollo, estabilidad y bienestar.

La Ley solo fija en esta materia principios generales o criterios jurídicos indeterminados a aplicar según la situación y circunstancias del caso concreto enjuiciado, por lo que las facultades del tribunal son amplias, que no arbitrarias, siendo susceptibles de ser revisadas en apelación. La regulación procesal y civil permite adoptar en cada momento al tribunal cuantas medidas considere beneficiosas para proteger al menor (así el art. 158 Código Civil ).

Se trata de tomar la decisión más razonable al caso en beneficio de los menores, incluido ante todo su protección integral por los poderes públicos para evitarles daños efectivos o potenciales.

El artículo 94 del Código Civil , después de reconocer el ejercicio del derecho de los progenitores que no tengan consigo al hijo a visitarles o relacionarse con ellos, según lo dispuesto judicialmente, añade que el juez lo podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. El artículo 160 establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos, aunque no ejerzan la patria potestad, conforme a lo dispuesto judicialmente, además de la relación con los abuelos u otros parientes o allegados, lo que no podrá impedirse, salvo justa causa (obviamente en interés y protección de los hijos menores, según lo ya expuesto, o también por ejemplo lo preceptuado en el artículo 161 al referirse a menores acogidos).

Es decir que si bien el derecho de relación o visitas es la regla general y no puede ser interpretado restrictivamente, cabe su suspensión por causa de un daño efectivo o para evitar su probabilidad o el peligro para la salud física o psíquica y el bienestar de los hijos menores, aparte de aquellas situaciones o resoluciones que resultasen incompatibles con las relaciones o visitas.

En el presente caso, el Juzgado apreció varias causas o elementos de juicio sobre lo perjudicial que serían las visitas del padre para la estabilidad, desarrollo normal y el bienestar de las hijas menores, sin que tampoco se pueda descartar todo riesgo.

Los malos tratos a su esposa, por cuyo delito fue condenado el aquí recurrente por los tribunales penales de Canarias en 2011/12, según los hechos declarados probados en la sentencia fueron psicológicos habituales, con desprecios e insultos constantes a lo largo de años desde el embarazo de la hija nacida en 2002, tanto para su esposa como para sus hijas, y en una ocasión también de tipo físico para aquélla. Y el delito de abusos sexuales objeto de la otra condena en las sentencias de 2012/14 lo cometió en el domicilio familiar siendo la víctima menor de edad, hija adolescente de una relación anterior de la esposa, que vivía con la familia, tratándose de un delito continuado por la reiteración de los actos de contenido sexual realizados (varias veces al día durante el mes de verano de 2007 en que quedaron en la vivienda mientras la esposa lo pasaba en Galicia con las hijas pequeñas, según declaró probado la sentencia penal).

Todos esos hechos justificaron que la esposa decidiera romper esa convivencia tan nociva y venirse a Galicia con sus hijas ya en el año 2008. Las hijas del matrimonio eran entonces niñas pequeñas (6 y 2 años de edad). Y es un hecho no discutido que desde entonces no han vuelto a tener ningún tipo de relación o contacto con su padre, que quedó en Canarias todos estos años y en donde sigue en la actualidad, al igual que aquéllas se han criado en Galicia y no regresaron a las islas.

Tampoco se niega en el recurso lo considerado en la sentencia de primera instancia acerca de la total desatención económica del padre para con las hijas desde entonces. Éstas tienen ahora 15 y 11 años. Madre e hijas, con el tiempo y los apoyos recibidos, psicológicos y de otro tipo, han rehecho sus vidas aquí, estando su situación normalizada en la actualidad.

Las hijas han logrado dejar de lado los malos recuerdos de aquella etapa anterior en Canarias, y desde luego ambas, al igual que su madre, son rotundas en no desear establecer contacto alguno con su padre.

Éste además está en la actualidad en prisión en Gran Canaria cumpliendo condena.

La prueba psicosocial practicada en la segunda instancia ante este Tribunal de la Audiencia Provincial, sirve para corroborar en general la situación expuesta y, como concretamente se dice en el informe, la 'evidente inexistencia de vínculo de apego y/o afectivo de las menores con su progenitor'.

Además están las otras razones y pruebas consideradas por el juzgador de instancia en la sentencia recurrida.

Lo expuesto resulta suficiente frente a los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. Y con base en todo ello, podemos concluir que esa realidad y esa oposición a todo contacto no es precisamente por capricho o por causas injustificadas ni poco importantes, sino al revés. El establecimiento de un régimen de visitas, aunque fuese limitado y en un Punto de Encuentro, haría revivir el pasado lejano y con alta probabilidad iba a perjudicar la estabilidad psicológica o emocional alcanzada por la hijas, además de ser poco factible que el padre pudiera desplazarse de un lugar tan distante y con sus medios económicos, aparte de estar actualmente en prisión.



QUINTO .- Tampoco es de apreciar que el cambio de la situación económica del padre apelante llegue al extremo de carecer de todo medio de vida que le impida pagar la contribución reducida de 150 euros al mes fijada como un mínimo vital en la sentencia de primera instancia para dos hijas en total. Es verdad que aportó documentación sobre ayudas alimentarias recibidas del banco de alimentos a través de Cáritas y alguna de organismos públicos, o de estar oficialmente desempleado, pero no que no realice también trabajos, aunque ocasionales o no estables, que le han permitido ir viviendo a lo largo de los años, pues ya en la sentencia de divorcio se indica que no recibía ingresos estables, debía pagar un alquiler y no podía determinarse con más concreción su situación económica.

Como señala, entre otras cosas, el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de febrero de 2015 , reiterada por la de 10 de julio de 2015 o la de 20 de julio de 2017 : 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )'. Y añade: 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

En el asunto enjuiciado el Juzgado ya reconoció un cambio y una precariedad económica, pero no ha quedado demostrado que el padre carezca de medios que le impidan atender sus propias necesidades para abonar aquella pensión alimenticia en cuantía modificada tan baja para dos hijas menores, aunque tenga aprietos económicos. Y en definitiva, el cambio de situación posterior a la sentencia de divorcio solo justifica una reducción como sentenciada por el Juzgado, pero no la suspensión de la obligación alimenticia pretendida por el padre.

Añadir que no puede cargarse todo en la madre, quien ya contribuye sobremanera, tanto dinerariamente sufragando gastos, como en especie mediante el mantenimiento y cuidados derivados de la convivencia diaria con las hijas bajo su guarda y custodia (igualmente computable, según se deduce de los arts. 93 , 103-3 º y 149 Código Civil ).



SEXTO .- Procede por todo lo expuesto confirmar la sentencia del Juzgado y desestimar el recurso del demandante, con la imposición de las costas de la apelación prevista legalmente ( art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia apelada, con imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.