Sentencia CIVIL Nº 34/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 844/2015 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MARBELLA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 844/2015.
SENTENCIA NÚM. 34
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª Inmaculada Melero Claudio
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 26 de enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella, sobre reclamación de
cantidad, seguidos a instancia de la entidad 'FCE Bank PLC Sucursal en España' contra Don Lucas ;
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la
sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella dictó sentencia de fecha 11 de febrero de 2015 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Que, estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de 'FCE BANK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA'', representada por el Procurador de lo Tribunales, Sra. Lizana de la Casa, frente a los codemandados, don Lucas , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lava Oliva, a, debo acordar y acuerdo lo siguiente; 1º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la resolución del contrato de préstamo para financiación de bienes muebles celebrado el 20 de Febrero de 2006, entre ambas partes litigantes, con extinción de todas las obligaciones asumidas por las partes contratantes en el marco de dicho contrato.

2º.- En su consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar a la demandante la suma de 10.778#17 euros más los intereses de la misma, desde que fueron interpelados al pago (30 de mayo de 2014) hasta su completo pago, calculados al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución.

Todo ello sin imposición de costas procesales, siendo abonadas las originadas en la presente instancia a su costa por cada una de las partes y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandado, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese.

Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 2 de noviembre de 2017.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación parcial de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que dejase sin efecto la condena al pago de la totalidad de la cantidad señalada al Sr. Lucas , acordando que Don Lucas únicamente debe abonar y responder por el 50% de la cantidad adeudada, todo ello sin expresa imposición de costas procesales correspondientes a la segunda instancia a ninguna de las partes. Alegó error en la apreciación de la prueba y vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española estando disconforme esta parte respecto a quien está obligado al pago del préstamo suscrito y objeto de este proceso. Tras exponer los antecedentes del proceso considera que el juzgador ha hecho una interpretación errónea de los documentos consistentes en el auto de fecha 2 de julio de 2009 y en el Convenio Regulador de fecha 3 de junio de 2011, presentados como prueba por esta parte. Así el Juez interpreta lo señalado en la Estipulación Cuarta del Convenio Regulador suscrito por el demandado y su ex mujer como que éste asume la totalidad de los préstamos personales suscritos por ésta, tanto antes como después de la fecha de separación en febrero de 2009, lo cual es erróneo ya que lo que la estipulación establece claramente es que el Sr. Lucas se hace cargo de todos los préstamos y deudas contraídas por él desde febrero de 2009, momento en que se separan. En ningún momento se hace mención a que asume las contraídas durante el matrimonio y antes de esta fecha. Se infringen también los artículos 1362.2 y 1347.3 del Código Civil , referidos a los bienes gananciales y a los adquiridos por uno de los cónyuges constante la sociedad por precio aplazado. De todo lo expuesto no cabe ninguna duda que el vehículo comprado mediante el Contrato de Financiación es un bien ganancial, como así se desprende del auto de Medidas Provisionales de fecha 2 de julio de 2009, y, dado que es un bien ganancial y así lo entendían tanto el Sr. Lucas como su ex mujer, así quedó reflejado en dicho auto. Ante esto la obligación de pago del préstamo corresponde a la sociedad de gananciales, porque va ligado a la adquisición de la propiedad del bien, la cual corresponde al 50% a cada uno. El vehículo se adquirió sin ninguna duda para la sociedad de gananciales, motivo por el que el uso y el disfrute del mismo se otorga a la Sra. Aida , en el auto de Medidas Provisionales. El préstamo financiero, por tanto, no es un préstamo personal del demandado, sino que es una deuda de la sociedad de gananciales y está incluida en el artículo 1362.2 del CC . Por último, señaló que de ninguna manera la financiación y compra del vehículo se hizo sin consentimiento de la ex mujer del demandado; y, dado que ha quedado suficientemente acreditado que el vehículo es un bien ganancial, así como la adquisición del mismo mediante el contrato de préstamo financiero, la deuda es de la sociedad de gananciales y de la misma deben responder tanto el demandado como su ex mujer solidariamente y no únicamente el Sr. Lucas como se ha acordado en la sentencia que se recurre.



SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho en cuanto al recurso interpuesto de contrario, y se estimase la impugnación formalizada por esta parte condenando al demandado a abonar la cantidad de 13.145'21 euros, o, con carácter subsidiario, se confirmase íntegramente la sentencia. Alegó que el demandado vuelve a plantear las mismas cuestiones que ya fueron ventiladas en el proceso, tales como que el vehículo fue atribuido a su esposa y que era bien ganancial, lo que al parecer le exime de su pago a la financiera, o al menos del 50% del mismo. Y lo cierto es que, con independencia de la fecha del divorcio y del convenio regulador del mismo, acogido por la sentencia del juzgado de Familia, la Sra. Aida no suscribe el contrato de financiación del vehículo, siendo que el impago de las cuotas a esta parte ha de reclamarse al único firmante en cuanto queda obligado en exclusiva frente a la financiera, con independencia de las relaciones entre los cónyuges tras el divorcio. Lo que puede hacer el demandado es repetir luego contra la Sra. Aida por incumplimiento del convenio. Por otra parte, se impugna la sentencia por cuanto esta parte pretendía en la demanda cobrar lo debido, es decir, 13.145'21 euros, y la sentencia condena a pagar 10.778'17 euros, pues se incurre en error por el juzgador al olvidar las cuotas devengadas e impagadas que suponen un capital e intereses remuneratorios que no puede restarse a lo reclamado, por las razones aducidas en el escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia.



TERCERO.- Considerando que por el apelante se manifestó su oposición a la impugnación de la sentencia realizada por la parte apelada y pidió su desestimación con expresa condena en costas a la parte adversa. Y entiende que si la entidad bancaria alega que el juzgador incurre en error aritmético en la cuantía de la deuda, lo que debió hacer fue pedir una aclaración de la sentencia y no impugnar la resolución. Por tanto, no debe admitirse la impugnación realizada de contrario por cuanto sus alegaciones carecen de fundamento, ya que dicha resolución es ajustada a derecho respecto a la cantidad señalada en el fallo.



CUARTO.- Considerando que, tras analizar conjunta y racionalmente la actividad probatoria desarrollada en el proceso, declara el Juez probados los siguientes hechos: que la entidad demandante celebró con el demandado, Sr. Lucas , una operación de crédito para la adquisición de un vehículo por éste, en concreto el vehículo 'Ford' matrícula ....-SLN , ascendiendo el total de la operación crediticia a 20.074'90 euros, pagaderos en 60 plazos mensuales, librándose recibos para ello; que al tiempo de presentación de la demanda en el Decanato de los Juzgados de Marbella, y desde el 10/1/2007, el Sr. Lucas había dejado de abonar las cuotas correspondientes al periodo que figura en el cierre de cuenta señalado por la demandante y que asciende al total de 13.145'21 euros, resultado obtenido a tenor del clausulado contractual en cuanto a vencimiento anticipado y demás intereses; que en Convenio Regulador recogido en resolución judicial dictada en el proceso de divorcio por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Estepona se establece que la contribución a las cargas del matrimonio serán atribuidas a ambos cónyuges por mitad, si bien el Sr. Lucas se hará cargo de los préstamos personales y deudas por tarjetas de crédito contraídos por éste, regulándose los efectos del divorcio por virtud de Convenio Regulador de 3 de junio de 2011 que fue autorizado judicialmente en sentencia dictada en dicho proceso y sustituyó a las medidas provisionales acordadas en pieza separada por virtud de auto de 2 de julio de 2009, en el que se atribuía el uso y disfrute del vehículo a la Sra. Aida , ex-cónyuge del Sr. Lucas . Razona seguidamente el juzgador que la acción que se ejercita en el proceso por la actora deriva de una relación contractual de préstamo mercantil existente entre aquélla y el demandado, Sr. Lucas , en sus respectivas posiciones de prestamista y prestatario, dirigida frente a este último en reclamación de la devolución de parte del dinero prestado, más sus correspondientes intereses, conforme a la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles Ley 28/1998 que tiene por objeto regular los contratos de venta a plazos para la adquisición de bienes muebles, contratos de préstamo destinados a facilitar dicha adquisición, denominados en dicha Ley 'Contratos de financiación al Comprador'. Por la parte demandada se alega el carácter abusivo de dos de las cláusulas contenidas en el contrato celebrado para la financiación del automóvil, interesando su declaración de nulidad por abusivas, en concreto la relativa al vencimiento anticipado del préstamo, así como la de intereses de demora equivalentes al 2'5 veces el interés legal del dinero establecido legalmente para cada año. El Juzgador procede al análisis de cada una de las condiciones estipuladas en el contrato y denunciadas por el demandado, y comienza por la relativa al interés de demora fijado contractualmente en 2'5 veces el interés legal del dinero establecido legalmente para cada año. Y tras un estudio de la normativa y jurisprudencia europea y española declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula de interés moratorio, que debe tenerse por no puesta, con subsistencia del resto del contrato. Y de conformidad con ella procede a la reducción de la condena a la suma reclamada por principal - 13.145'21 euros -, sin que quepa apreciar más mora a favor del acreedor que la mora procesal, originada desde la fecha de la sentencia ( artículo 576 LEC ). Respecto de la cláusula relativa al vencimiento anticipado del préstamo, con pérdida del aplazamiento y dando lugar a la reclamación por el saldo adeudado, resultante de sumar a los plazos impagados el capital pendiente de amortizar a la fecha de la extinción del aplazamiento, según el plan de amortización del préstamo, que se encuentre en vigor a dicha fecha. Se indica en el contrato que la cantidad a reclamar, una vez vencido anticipadamente el préstamo, se documentará mediante certificación que expedirá el Financiador en la que se reflejará el saldo que conste en su contabilidad. No se discute en el recurso el contenido de las cláusulas en cuanto abusivas, sino solo que al demandado se le condene al pago de todo lo debido cuando el vehículo quedó en uso de la esposa al tiempo del dictado de las medidas consignadas en la sentencia de divorcio y dicho bien resulta ganancial además de no haberse comprometido el ahora demandado a su pago en exclusiva en el convenio firmado ante el Juzgado de Familia y consagrado en la sentencia de divorcio. Y, aunque el Juez razona para condenar al Sr. Lucas al abono del total de la cantidad aun debida que no aparece claro en la documentación aportada desde el juzgado de Familia que la Sra. Aida tuviera que hacer frente al préstamo en cuestión, es lo cierto que esa no es la razón para confirmar la sentencia desestimando el recurso del demandado-apelante. Señala el Juez que no son de recibo las alegaciones del demandado en cuanto al desconocimiento de las cantidades objeto de reclamación, 'habida cuenta la fecha del primer impago en noviembre de 2007 y la inicial suscripción a título personal e individual como prestatario obligado al pago del préstamo suscrito de forma autónoma, sin declaración de adquisición para la sociedad de gananciales, por más que el uso del vehículo se haya atribuido a la esposa, por cuanto, como se recoge en el Convenio Regulador de los efectos del divorcio de 3 de junio de 2011, las cargas del matrimonio serán de abono por mitad de los ex-cónyuges, si bien el Sr. Lucas asumía la totalidad de los préstamos personales suscritos por éste, además de los suscritos desde la fecha de separación en 2009; teniendo en cuenta la declaración de resolución del contrato de financiación que fue en septiembre de 2009. Bajo este prisma debe decirse, por obvio, que las relaciones jurídicas con terceros no quedan afectadas por los pactos de los cónyuges en la liquidación del patrimonio comunal, y en el caso concreto de la modificación del deudor - bien sea para el cambio de un deudor por otro, bien para la liberación de alguno de los deudores originarios, bien para añadir otro, como sucede en este caso -, dado que entraña una alteración de la garantía del crédito, la novación modificativa, acumulativa o extintiva que implique la liberación - total o parcial - de un deudor exige el consentimiento, que no el mero conocimiento, del acreedor, como expresa el artículo 1205 del CC . La jurisprudencia se manifiesta en igual sentido, exigiendo, si no un consentimiento expreso, actos claros y concluyentes del acreedor de aceptación de la liberación del deudor o codeudor. Así la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2015 indica que 'No cabe confundir el conocimiento del acreedor con el consentimiento en la asunción de deuda por un tercero que tenga efectos liberatorios para el deudor originario. Incluso en el caso de que el acreedor, una vez conocida la celebración del negocio que genera la asunción de la deuda, actúe contra el deudor sustituto, tal actuación no significa que se haya producido un consentimiento tácito que corrobore el acuerdo de cesión y libere al deudor originario, puesto que precisamente uno de los efectos de la asunción cumulativa de deuda es la acumulación de garantías que permite al acreedor dirigirse contra el deudor originario, contra el sustituto o contra ambos. Sería un contrasentido considerar que el aprovechamiento por el acreedor de la incorporación de un deudor cumulativo que refuerza su posición crediticia, por no haber consentido la asunción de la deuda por un tercero con liberación del deudor originario, traiga como consecuencia justamente la liberación de ese deudor originario por considerar que la actuación del acreedor contra el nuevo deudor constituye un consentimiento tácito de la novación que libere de su deuda al deudor originario'. En este caso de la documentación aportada se deduce sin duda expresamente que la deuda frente a la financiera del vehículo adquirido - lo fuera para la sociedad conyugal y se lo quedase a su liquidación la esposa - fue asumida en exclusiva por el demandado quien firmó en solitario el contrato de préstamo junto a la entidad prestamista. Es evidente que en este sencillo escenario, el Tribunal de la segunda instancia no puede hacer otra cosa que no sea reconocer ya definitivamente, sin los matices de la resolución dictada en la primera, que la parte recurrente no tiene razón porque solo el Sr. Lucas suscribió el contrato de préstamo personal y solo él - salvo que el Banco consintiese que la Sra. Aida voluntariamente quisiera asumir la mitad de la deuda - está obligado a cumplir con el pacto contractual quebrantado por exigencia de los artículos 1278 , 1753 y 1754 del Código Civil . Y sin que el posible acuerdo posterior entre los cónyuges, que está plasmado en el convenio y en la liquidación de la sociedad de gananciales que tenían constituida, pueda afectar al acuerdo previo firmado con el Banco, con independencia de la trascendencia jurídica que el citado incumplimiento contractual pueda desenvolver internamente en sus particulares relaciones jurídicas con posterioridad al referido acuerdo liquidatorio de la sociedad de gananciales. Así pues, el demandado ha incumplido un pacto suscrito con la entidad demandante y este Tribunal, como ya hiciera el de primera instancia, le tiene que imponer el cumplimiento de sus deberes contractuales al amparo del artículo 1258 del Código Civil , sin perjuicio de su situación en el marco del Convenio que rige su divorcio.



QUINTO.- Considerando que, resolviendo sobre la impugnación de la sentencia formulada por la entidad demandante, es de ver que el Juez declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula de interés moratorio, que tiene por no puesta, con subsistencia del resto del contrato. Y, de conformidad con la jurisprudencia que cita, reduce la condena del demandado sin apreciar más mora a favor del acreedor que la mora procesal, originada desde la fecha de la sentencia, conforme al artículo 576 de la LEC . Entiende que la cantidad a reclamar, una vez vencido anticipadamente el préstamo y documentada mediante certificación que expide la entidad financiera y en la que se refleja el saldo que conste en su contabilidad, puede y debe moderarse, no en el marco del artículo 1103 del CC , sino en el de la jurisprudencia citada en tanto, siendo cierto que los 2.367'04 euros que se reclaman en la impugnación como complemento a lo concedido por el Juez en la sentencia son el resultado de la suma de las 8 cuotas anticipadamente vencidas y se integra con el capital pendiente de amortización y los correspondientes intereses remuneratorios, no lo es menos que declara abusiva tal reclamación, considerando que 'es absolutamente desproporcionada la sanción que, para el caso de incumplimiento, se le impone pues, además de los intereses de demora, se faculta a la parte apelada a percibir los intereses remuneratorios por las cuotas anticipadamente vencidas'. Cita el Juez jurisprudencia conforme a la cual 'el pacto por el que se permite a la entidad financiera reclamar los intereses remuneratorios de las cuotas pendientes de pago tenía la naturaleza de una cláusula penal, que como tal en principio tenía función liquidatoria de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento y era moderable por los Tribunales y que, además, era incompatible con los intereses moratorios pues éstos, tal y como establece el artículo 1101 del CC , no son más que la indemnización de los daños y perjuicios dimanantes del retraso en el cumplimiento, respecto de los que el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 2 de noviembre de 2000 , declarando la nulidad de la cláusula que establecía el derecho de la entidad bancaria a exigir en caso de vencimiento anticipado el pago de los intereses remuneratorios de las amortizaciones aplazadas y todavía por vencer, condenaba al prestatario a abonar exclusivamente el capital pendiente y los intereses remuneratorios de los plazos ya vencidos al tiempo de presentar la demanda. El Juez razona que los intereses remuneratorios que se reclaman por las cuotas anticipadamente vencidas 'no juegan ya como precio del contrato, sino como cláusula penal, y por lo tanto su control puede hacerse desde la perspectiva del artículo 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ', conforme al Texto refundido vigente. Y en este sentido no es sostenible que una cláusula, que, además de permitir recibir al financiador los intereses remuneratorios permita acumular los moratorios, pueda reputarse válida pues resulta absolutamente desproporcionada. En definitiva, el pacto por el que se permite a la entidad financiera reclamar los intereses remuneratorios de las cuotas pendientes de pago, en tanto se constituye como cláusula penal, es necesariamente nulo por abusivo si pretende aplicar una doble sanción por el mismo concepto, reclamando los intereses remuneratorios por un aplazamiento del que, en definitiva, el deudor ya no disfruta. Y en este contexto de moderación el Juez acertadamente, aunque en argumento que lógicamente no convence a la entidad demandante, entiende como solución más aceptable la de permitir a la apelada reclamar el capital anticipadamente vencido, que no es solo el que asciende a 10.778'17 euros, sino que también ha de incluir el montante de las cantidades vencidas y no abonadas, es decir, 1.803'25 euros (y en esto se rectifica la sentencia acogiendo parcialmente la impugnación), 'junto con los intereses de demora al tipo del interés legal devengados desde su reclamación judicial', (no los anteriores entendidos, como se ha dicho, como cláusula penal proscrita). Acogiéndose así la petición de la apelada solo en cuanto al capital vencido - 10.778'17 euros más 1.803'25 euros - y no respecto a los intereses (563'79 euros) que se contarán desde la reclamación judicial sobre la cantidad - ahora rectificada - que es objeto de la condena: 12.581'42 euros. La estimación, que sigue siendo parcial, de la demanda comporta, como bien dice el Juez 'a quo', que no haya imposición expresa de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC ; y por tanto cada parte abonará las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.



SEXTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso, pero prosperar siquiera parcialmente la impugnación, y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse al apelante principal al abono de las causadas con su apelación y no debe hacerse cargo en exclusiva la impugnante del pago de las causadas con su impugnación, sino que ambas partes haran pago de éstas por mitad.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Lucas contra la sentencia dictada en fecha once de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Marbella en sus autos civiles 596/2014, y estimando solo parcialmente la impugnación de la misma formulada por la representación de la entidad demandante, 'FCE Bank PLC Sucursal en España', debemos confirmar y confirmamos dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva, salvo la cuantía del principal a que viene condenado el deudor demandado, que establecemos en la cantidad de 12.581'42 euros. Mantenemos los restantes pronunciamientos del fallo recurrido, incluso lo que dispone sobre las costas de la primera instancia; y condenamos expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada con su apelación, mientras que no hacemos especial pronunciamiento sobre las devengadas con la impugnación de la sentencia por la entidad apelada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.