Sentencia CIVIL Nº 34/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 583/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000583/2017
NIG: 3800648120150000692
Resolución:Sentencia 000034/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000012/2015-00
Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Ministerio Fiscal
Apelado Efrain Marina Yaremi Padron Padron Maria Belen Galindo Ramos
Apelante Bárbara Victor Manuel Maldonado Laos Diana Ruth Mendoza Suarez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de enero de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario (privación
patria potestad) n.º 12/2015, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000
, promovidos por Dª Bárbara , representada por la Procuradora Dª Diana Mendoza Suárez , y asistida por
el Letrado D. Víctor Manuel Maldonado Laos , contra D. Efrain , representado por la Procuradora Dª Belén

Galindo Ramos, y asistido por la Letrada Dª Marina Padrón Padrón,siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Carmen Marín Obra, dictó sentencia el 14 de julio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA PROCURADORA DÑA. DIANA RUTH MENDOZA SUAREZ en nombre y representación de DÑA. Bárbara frente a D. Efrain REPRESENTADO POR LA PROCURADORA DÑA. MARIA BELÉN GALINDO RAMOS, todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes litigantes '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que desestimó la demanda de privación de la patria potestad interpuesto por la parte demandante, se interpone por la referida parte recurso de apelación en el que, con fundamento en una errónea valoración de la prueba, se sostiene que ha existido un grave incumplimiento de los deberes inherentes a esta institución.- Por la parte apelada se presentó escrito de oposición interesando la confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que ha interesado el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Debemos comenzar por recordar queen cuanto a la posibilidad que el art. 170 del Código Civil autoriza de acordar la privación de la patria potestad esta Sección tiene declarado al respecto, entre otras, en su sentencia de 11 de junio de 2007 , que 'En relación con esta materia, es oportuno recordar que la jurisprudencia tiene declarado que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art.

2).' ( STS de 24-4-2000 , y SSTS de 25-6-1994 y 10- 11-2005 , en el mismo sentido).', y que 'En relación con el sentido y finalidad del art. 170 del Código Civil , que regula la privación de la patria potestad, según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial, tiene está declarado que 'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.' ( STS de 29-6-2005 ).' (en el mismo sentido Sentencia de esta Sección de 5 de mayo de 2011 ).-

TERCERO.- De la doctrina expuesta en el fundamento anterior y en el concreto caso de autos, pues no pueden darse en esta materia resoluciones apriorísticas sino que deben ser de cuidadosa valoración las circunstancias que concurran, compartimos totalmente las conclusiones de instancia que se reflejan en el extenso fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida y que damos por reproducidos.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas no puede negarse que la parte demandada no ha atendido en su integridad y puntualmente los alimentos que fueron pactados en el Convenio Regulador aprobado por Auto de 17 de mayo de 2012, pero tampoco que haya existido una completa y total desatención en cuanto a los cuidados materiales de la menor, pues sí ha realizado algunos pagos, en especial desde abril de 2016.- Y en cuanto al régimen de visitas también es cierto que no se ha cumplido en los estrictos términos pactados, pero también lo es que ha existido una cierta flexibilidad en la materia, como acertadamente destaca la juzgadora a quo, de modo que el demandado sí ha tenido a su hija en su compañía con cierta habitualidad, e inclusive la propia recurrente no negaba la posibilidad al demandado de seguir relacionándose con la menor.- En consecuencia, como nuevamente con acierto se señala en la instancia, no existe un incumplimiento por el demandado de los deberes inherentes a la patria potestad de tal gravedad y reiteración que justifiquen acordar tan excepcional medida como es su privación, y lo que subyace a esta pretensión es el deseo de la demandante de no tener que recabar la autorización de aquél para poder viajar al extranjero con la menor, finalidad ajena a este procedimiento y que debe ser en los oportunos procedimientos donde tal autorización judicial, de no prestarse el consentimiento por el otro progenitor, se obtenga, pero no por la vía de la privación de la patria potestad.- Como se resalta en el escrito de oposición del Ministerio Fiscal , lo único que debe primar en esta materia es el interés de los menores, y así lo tiene declarado nuestra jurisprudencia; así, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo 43/2012 de 10 de Febrero de 2012 expone que: 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'.

Sobre la base del interés del menor, debe también tenerse en cuenta que en este caso hay que examinar si la privación de la potestad es conveniente o no para la niña,...'.- Por ello, y en defecto de otra prueba directa, es preciso que se acredite plenamente que el reiterado y gravísimo incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad del demandado debe necesariamente ocasionar un perjuicio a los menores, y así se ha pronunciado nuestro TS en reiteradas sentencias como, por ejemplo, la Sentencia 998/2004 de 11 de Octubre de 2004 , o la Sentencia 621/2015 de 9 de Noviembre de 2015 , pero en el caso de autos ese grave y reiterado incumplimiento no se ha probado, por lo que procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso.-

CUARTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398.2 de la LEC no procede expresa imposición de las costas procesales dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas en este procedimiento.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Bárbara , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.