Sentencia CIVIL Nº 34/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00034/2018
tribunal superior de justicia de galicia
A Coruña, siete de diciembre de dos mil dieciocho, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia, constituida por los Ilmos. Sres. magistrados don Juan Luis Pía Iglesias, don Pablo A. Sande García
y don Fernando Alañón Olmedo, dictó.
en nombre del rey
la siguiente
s e n t e n c i a
En el recurso de casación 9/2018 interpuesto por doña Catalina y don Jose Pedro , representados
por la procuradora doña Silvia Claudia Domínguez Domínguez y asistidos por la letrada doña María Jesús
Alvarez Orth, y en el que es parte recurrida don Luis Antonio , representado por la procuradora doña María
del Carmen Somoza González y asistido por el letrado don José Araujo Pérez, contra la sentencia dictada
en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de 27 de
diciembre de 2017 (rollo de apelación número 413 de 2017 ), como consecuencia de los autos del juicio
declarativo ordinario número 275 de 2016, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Vigo,
sobre acción declarativa de serventía.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo A. Sande García.

Antecedentes

PRIMERO: 1. La procuradora doña María del Carmen Somoza González, en nombre y representación de don Luis Antonio , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Vigo, formuló, el 29 de marzo de 2016, demanda de juicio declarativo ordinario contra don Jose Pedro y doña Catalina .

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia por la que: Con estimación de la demanda: a) Que declare que el camino que discurre al este y sur de la finca de mi mandante, y al oeste, y norte de la finca de los demandados, denominado 'B' en el plano aportado como Documento número 2, se trata una serventía de titularidad compartida por mi mandante y la parte demandada. Y asimismo, se condene a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

b) Que se condene a la parte demandada a permitir el uso pacífico del camino a mi mandante, y lleve a cabo, en la forma en la que se señale en el informe pericial que se interesará mediante segundo otrosí, las siguientes acciones: - Retirar el portalón situado a la entrada del camino - Retirar el muro con valla construido delante de la puerta mediante la cual mi mandante accede al camino que aquí nos ocupa.

- Respetar la altura, estructura, formación y disposición del camino objeto de litigio.

c) Que se condene a los demandados a reparar la toma de agua que surte a la finca de mi mandante, dañada con motivo de la construcción del muro, y a devolverla al ser y estado que tenía antes del daño sufrido en la forma en la que se señale en el informe pericial que se interesará mediante segundo otrosí, y así hacerla practicable.

d) Se condene expresamente en costas al demandado.

2. Admitida la demanda por medio de Decreto dictado el siguiente 26 de abril y emplazados los demandados, la procuradora doña Silvia Claudia Domínguez Domínguez, compareció en los autos (el 22 de julio) en nombre y representación de doña Catalina y don Jose Pedro y la contestó estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia: por la que se desestime l a demanda, absolviendo a mis representados de las pretensiones de la parte actora, y ello con expresa imposición de costas al demandante.

3. Las partes fueron convocadas para asistir a la audiencia previa y, celebrada ésta sin avenencia el 10 de noviembre, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida.

4. El Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Vigo dictó sentencia con fecha de 2 de marzo de 2017 , cuyo fallo es como sigue: Que desestimando la demanda promovida por la procuradora Dña. Mª del Carmen Somoza González en nombre y representación de D. Luis Antonio frente a D. Jose Pedro y Dña. Catalina debo absolver y absuelvo a los mismos de la pretensión deducida por la parte actora sin que proceda efectuar expresa condena en costas.



SEGUNDO: La representación del actor interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con fecha de 27 de diciembre de 2017 , que en su parte dispositiva dice: Que con acollida do recurso de apelación e da demanda formulados por DON Luis Antonio : A) Declaramos que o camino litixioso trátase dunha serventía de titularidade compartida entre actor e demandados. B) Condenamos aos demandados a permitir o uso pacífico por parte do demandante do paso para o seu fundo. C) Condenamos aos demandados a entregar ao demandante unha copia das chaves do portalón, para que este último pida gozar da servidume. D) Condenamos aos demandados a retirar o muro na parte na que existía o oco con cancela, así como a efectuar todas as obras precisas para repoñelo ao seu estado inicial, dacordo co informe pericial que obra na lite. E) Condenamos finalmente aos demandados a reparar a conducción da auga mediante a realización das obras pertinentes, igualmente conforme ao ditame pericial. Impoñemos aos demandados as custas procesuais da primeira instancia, e non facemos unha especial pronuncia sobre as desta alzada.



TERCERO: La procuradora doña Silvia Claudia Domínguez Domínguez, en nombre y representación de doña Catalina y don Jose Pedro , mediante escrito presentado en dicha Sección el 25 de enero de 2018, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia del anterior 27 de diciembre. Por diligencia de ordenación de 2 de febrero, la Audiencia acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ante la que emplazó a las partes personadas por treinta días.



CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 16 de mayo de 2018 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. En nombre y representación de don Luis Antonio , la procuradora doña María del Carmen Somoza González formalizó escrito de impugnación del recurso el 8 de junio.

La Sala, por providencia de 3 de septiembre, señaló día, el pasado 16 de octubre, para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO: La ratio decidendi de la sentencia de la Audiencia y su motivación.

La sentencia de la Audiencia combatida en casación por la parte inicialmente demandada acogió el recurso de apelación y al tiempo la demanda formulada por la parte actora que principalmente pretendía la declaración como serventío de determinado camino, a la postre de titularidad compartida de los litigantes.

Existencia del camino serventío que, sin embargo, niega en sede casacional la recurrente, pero con olvido de que como hemos dicho en no pocas ocasiones (por todas, la más reciente STSJG 22/2018, de 19 de octubre ), entraña una pura y simple cuestión de hecho, por lo mismo no susceptible de poder ser suscitada en el contexto del recurso atribuido a nuestra competencia.

En cualquier caso, la Audiencia llega a tal determinante conclusión, esto es, la susodicha calificación del camino litigioso como serventía, tras un análisis pormenorizado de la prueba, entre ella y señaladamente la documental relativa a la titularidad dominical de los predios de los contendientes, de la que se desprende que el camino aparece referido como colindante en los títulos de las fincas que se sirven de él, y de modo harto significativo en el título de los demandados. Al cabo, la Audiencia expone, a modo de recapitulación, que los predios de los litigantes pertenecieron originariamente a sus padres, de quienes los adquirieron; que el acceso - único- a la vía pública lo tenían por el paso discutido y que este siguió existiendo para el uso conjunto e indiscriminado de los dos predios.

Sucede, pues, que la sentencia de la Audiencia declara la existencia de serventía por concurrir en el camino litigioso las presunciones números 3 º y 4º del artículo 78 LDCG/2006 , esto es, respectivamente, por mor de su mención como colindante en los títulos de los litigantes y como consecuencia de su uso por éstos para acceder a sus fincas.

Es cierto, como apunta la parte recurrente, que la Audiencia no cita el mencionado precepto, ni ningún otro, pero no es menos cierto, y sí más decisivo, que no cabe acusar por ello con éxito a la sentencia impugnada en casación de falta de motivación o de infringir el artículo 218.2 LEC con base en el artículo 469.1.2º LEC , y ello por la muy sencilla razón de que la sentencia incuestionablemente expresa 'los razonamientos fácticos y jurídicos' que conducen a 'la apreciación y valoración de las pruebas', así como a 'la aplicación e interpretación del derecho', por decirlo en los términos del precepto invocado como infringido. Con otras palabras, que tomamos de la muy reciente STS 612/2018, de 7 de noviembre , especialmente apropiadas para el caso que enjuiciamos: la sentencia permite conocer el 'sendero lógico' a través del cual se llega al pronunciamiento final, esto es, exterioriza cuáles son las razones que han conducido al fallo y desde luego permite a los contendientes conocer su ratio decidendi, sin que desde luego se haya hurtado la posibilidad de control por este Tribunal Superior sobre el fondo de la resolución (no obstante el déficit resultante de la apuntada falta de mención de las normas aplicables), lo que bien a las claras demuestra el hecho de que el recurrente insista en el desarrollo argumental de único motivo de casación estricto que acompaña a su recurso en el no cumplimiento, a su juicio, de 'ninguno de los supuestos de presunción de serventía recogidos en el artículo 78' de la LDCG/2006 , (respecto del parámetro motivador jurisprudencial y constitucionalmente exigible, esto es, el canon de la mínima motivación exigible que permite conocer el por qué de la decisión adoptada por el Tribunal a quo, STSJG, por todas, 5/2018, de 20 de abril ).



SEGUNDO: La valoración de la prueba impugnada debe afectar a lafijación de los hechos; no cabe plantear la revisión conjunta de la prueba practicada ni suscitar la infracción de plurales y heterogéneos preceptos en un único motivo.

El segundo y último de los motivos de infracción procesal en los que se funda el recurso que analizamos, denuncia, al amparo del artículo 469.1.4º LEC , la vulneración del artículo 24.1 CE por realizarse en la sentencia de la Audiencia 'una interpretación arbitraria, ilógica e irrazonable de la prueba, con infracción de los artículos 218.2 , 311 , 314 , 321 , 348 y 376 LEC '.

Es sabido, en la medida que constituye doctrina reiterada, que la revisión que se pretende de la valoración de todas y cada una de las pruebas practicadas no tiene cabida en el ámbito de la infracción procesal, extraño al procedimiento civil de doble instancia, de ahí que ninguno de los motivos que enumera el artículo 469.1 LEC se refiera a la valoración de la prueba; y si bien su ordinal 4º posibilita el control sobre las conclusiones de hecho -no sobre la propia valoración jurídica- que sirven de base a la sentencia recurrida de forma excepcional siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva' consagrado en el artículo 24 CE (por todas, STS 116/2016, de 1 de marzo ), lo que en ningún caso resulta viable es replantear la completa revisión de la valoración de la prueba -tal y como persigue la recurrente- , ya que ésta es función las instancias y las mismas se agotan en la apelación, menos todavía - si cabe- cuando so pretexto de tachar de arbitraria o ilógica a la valoración de todas y cada una de las pruebas practicadas, se nos incita a que en esta sede extraordinaria realicemos una nueva valoración de las mismas -si no a asumir la particular de la recurrente- en torno a los componentes fácticos del debate, por ende mezclando plurales y heterogéneos preceptos (por todas, SSTSJG 17/2011, de 30 de mayo , 11/2012, de 29 de febrero , y 26/2018 de 7 de noviembre , y AATSJG 16 y 24/2015, de 19 de junio y 23 de septiembre, en los que con cita de las SSTSJG 11 y 21/2015, de 10 de febrero y 14 de mayo, subrayamos que la denuncia en un mismo motivo de preceptos plurales y heterogéneos genera la existencia -proscrita- de ambigüedad e indefensión, así como el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017, del que también se desprende, como ya dijimos en la STSJG 8/2017, de 21 de febrero , la procedencia de la inadmisión del recurso por la susodicha acumulación de infracciones o la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, debiendo formularse en todo caso cada infracción en un motivo distinto, y más cuando la naturaleza de las denunciadas es por completo diferente).



TERCERO: La denuncia como infringidos de preceptos sustantivos no permite incidir en la valoración de la prueba. Sobre las diferentes formas de determinar la existencia de una serventía.

El único motivo de casación estricta del recurso que nos ocupa denuncia, con apoyo en el artículo 477.1 LEC , la infracción de los artículos 76 , 77 y 78 LDCG/2006 . El motivo fracasa por la también muy sencilla razón de que la recurrente obvia que la naturaleza sustantiva de las vulneraciones invocadas no consiente incidir ni por asomo en la valoración de la prueba -en esta ocasión, documental, pericial y testifical- para a la postre concluir, alterando la base fáctica de la sentencia impugnada y haciendo supuesto de la cuestión, que la franja litigiosa no puede conceptuarse como serventía.

En todo caso, se equivoca la recurrente al afirmar que no ha resultado probado que el susodicho terreno litigioso 'tenga el carácter comunitario' propio de la serventía (olvida que da uso 'conjunto e indiscriminado' a los predios de los litigantes, de por sí una pluralidad de usuarios); se equivoca, a su vez, al afirmar que está individualizada su pertenencia respecto al predio que atraviesa (olvida que la sentencia de la Audiencia colige la existencia del paso discutido entre los predios litigiosos, entre ellos el de la recurrente, colindante con el mismo paso); y, en fin, se equivoca la recurrente al sostener que no se acreditó la 'imprescindible' cesión de terrenos para constituir la discutida serventía, con olvido, en esta ocasión, de la notoria doctrina de la Sala conforme a la cual 'la ausencia de acreditación de la constitución negocial de la serventía mediante la cesión de terreno de los causantes, por lo demás inusual entre nosotros, en absoluto cierra la posibilidad, antes al contrario la propicia, de determinar su existencia a) por exclusión (lo es el paso que se efectúa sobre un terreno que no tenga carácter público y del que no conste el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan, es decir, la propiedad exclusiva de solo uno de ellos), b) en virtud de la coincidencia de las circunstancias fácticas conformadoras de la misma (v.gr., discurrir el camino independizado, y en ocasiones entremurado, respecto de las fincas de los colindantes, que en ningún caso atraviesa), y c) como consecuencia de la concurrencia de alguna de las presunciones tocantes precisamente a su existencia ex artículo 78 LDCG/2006 ', tal cual acontece -según antes avanzamos- en el caso enjuiciado, en el que concurren las reflejadas en sus ordinales 3º y 4º (por todas, SSTSJG 45/2016, de 5 de diciembre , 8 y 23/2017, de 21 de febrero y 22 de septiembre).



CUARTO: Alcance del fallo desestimatorio, costas y depósito.

La desestimación de los motivos en que se basa la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida (argumento ex artículo 487.2 LEC ). En lo tocante a las costas del recurso, procede su imposición ex artículos 394.1 y 398.1 LEC ; y por lo que hace al depósito constituido para recurrir, lo que procede es decretar su pérdida ( disposición adicional decimoquinta, punto 9, LOPJ ).

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1º No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Catalina y de don Jose Pedro contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de 27 de diciembre de 2017 (rollo de apelación número 413 de 2017 ), la cual confirmamos.

2º Imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

3º Decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así se acuerda y firma.