Sentencia CIVIL Nº 34/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 380/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 380/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de ALBACETE. Ordinario Contratación nº 286/17
APELANTE: Lorenzo
Procurador: D. Antonio Navarro Lozano
APELADO: BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A.
Procuradora: Dª. María Dolores Blanco Muñoz
S E N T E N C I A NUM. 34/19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a treinta de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Ordinario Contratación
nº 286/17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por D. Lorenzo
contra la mercantil 'BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A.'; cuyos autos han venido a esta Superioridad
en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2018 por el Juez en
funciones de refuerzo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose
celebrado Votación y Fallo en fecha 24 de enero de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Antonio Navarro Lozano, en nombre y representación de Lorenzo , frente a Banco Castilla-La Mancha y, en consecuencia, absuelvo a esta última de todos los pedimentos hechos en su contra.- DECLARO las costas de oficio.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación ante este Juzgado para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial de Albacete.- Así lo acuerdo, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante D.

Lorenzo , representado por medio del Procurador D. Antonio Navarro Lozano, bajo la dirección del Letrado D. Vicente López Izquierdo, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la mercantil demandada 'BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A.', representado por la Procuradora Dª. María Dolores Blanco Muñoz, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda interpuesta por D. Lorenzo contra BANCO DE CASTILLA LA MANCHA a través de la que se pretendía que se declarase la nulidad de la cláusula suelo inserta en dos contratos de préstamo hipotecario suscritos por las partes en fechas 22 de Septiembre de 2004 y 27 de Marzo de 2007 y se condenase a la entidad bancaria demandada a la devolución al demandante de las cantidades cobradas de más por aplicación de dicha cláusula con intereses legales desde la fecha de suscripción de ambos contratos hasta la fecha en que se cancelaron.

La sentencia no entra a examinar el fondo del asunto desestima la demanda argumentando que la seguridad jurídica se vería conculcada ' si se admite la posibilidad de declarar la nulidad de una cláusula recogida en un contrato cuyos efectos ya se han agotado. No es una cuestión de convalidación o de caducidad, sino de lo nocivo que, para la seguridad del tráfico económico, podría suponer abrir la puerta a revisar contratos extinguidos, que no generan ya ningún efecto'.

Disconforme con esta sentencia interpone recurso de apelación el Sr. Lorenzo suplicando su revocación y el dictado de otra en su lugar que estime en su integridad la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

BANCO DE CASTILLA LA MANCHA se opuso al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- El único motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada. Considera el apelante que la cancelación de los préstamos no impide la declaración de nulidad de las cláusulas suelo que se pide en la demanda, acción no sujeta a plazo de caducidad o prescripción, suponiendo una vulneración del principio de igualdad que un consumidor cuyo contrato se encuentra vigente pueda pedir esa nulidad y en cambio no lo pueda hacer quien lo hubiera cancelado anticipadamente.

El motivo debe ser efectivamente estimado. La cancelación de los préstamos hipotecarios no limita o excluye el derecho del actor para pedir la declaración de nulidad de las cláusulas suelo insertas en los mismos y la restitución de las cantidades -si se declara su nulidad- que por aplicación de las citadas cláusulas hubiera abonando indebidamente. No es algo diferente de lo que ocurre en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo, a nadie se le oculta que el arrendador podrá reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido. Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que cuando se trata de nulidad absoluta la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 . Una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que el demandante tiene interés legítimo en la declaración de nulidad que solicitó. Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto. Si normalmente, en los litigios sobre clausulas suelo que hasta ahora se han visto por este Tribunal, el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado. Los principios de seguridad jurídica y de orden público económico a los que se refiere a sentencia recurrida no se han plasmado en una norma que prohíba la declaración de nulidad de una clausula inserta en un contrato ya agotado. Tales principios se han plasmado en nuestro ordenamiento jurídico en las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, que ya hemos visto no afectan a la acción que se ejercita, de nulidad absoluta o de pleno derecho, y no de anulabilidad.



TERCERO.- Revocado el pronunciamiento de carencia de objeto de la sentencia de primera instancia, es obligado el examen en esta alzada del fondo del asunto que no fue analizado en aquel juicio, y que tenía por objeto determinar si las cláusulas suelo incorporadas a ambos contratos de préstamo hipotecario eran o no abusivas por falta de transparencia y, por tanto, nulas. Comenzaremos como siempre recordando que según la doctrina jurisprudencial (recogida entre otras y principalmente en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo (EDJ 2013/53424)) la validez de éste tipo de cláusulas contractuales exige la superación de un primer control de transparencia denominado 'de incorporación al contrato' , exigido por los art. 5.5 (según el cual 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' ), y art. 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (EDL 1998/43305 ) (que nos dice 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'), por lo que la cláusula ha de ser clara, concreta y sencilla (no ilegible, ambigua, oscura ni incomprensible). Y sigue después con un segundo control de transparencia propio de contratos celebrados con consumidores -pues el anterior es aplicable tanto a los contratos suscritos entre empresarios y profesionales como a los suscritos entre estos y consumidores-, conforme al art. 80.1 Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571 ) (que dispone que '(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...);b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' ). Por lo que de su texto extrae el Tribunal Supremo la conclusión de que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica ' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (210).

Este segundo control, además, abre la puerta al control de abusividad sobre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o precio del mismo, conclusión a la que se llega en la sentencia analizada con el siguiente razonamiento: '206. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '(l)a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. 207. La interpretación 'a contrario sensu' de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'.

El contenido de este segundo control, llamado por el Tribunal Supremo 'control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores' o 'de comprensibilidad real' , se concreta en la comprobación de si 'la información suministrada (por el empresario predisponente) permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (211), y de si esas cláusulas no están 'enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante' (212).

El tercer control, de 'abusividad' o 'equilibrio' (en principio no era posible aplicarlo a las cláusulas suelo, pues son de las que describen y definen el objeto principal del contrato (196), y el art 4,2 de la Directiva dispone que '(l)a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra' ), sí que resultaba procedente en el caso, pues el mencionado art 4.2 de la Directiva condiciona sus prescripciones a que las cláusulas 'se redacten de manera clara y comprensible', y, como se ha visto, entendió el Tribunal Supremo que las que analizó no eran 'realmente comprensibles'; su objetivo es establecer si las condiciones generales predispuestas para ser impuestas en una pluralidad de contratos con consumidores, sin negociación individualizada, causan 'un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato en contra de exigencias de la buena fe' (233), pues el art 3 de la Directiva establece, en su apartado 1, que 'las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato' . Y aplicando esos parámetros de control, concluye la sentencia que se comenta que, 'teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto' , y que 'si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas (analizadas), dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable' .



CUARTO.- Con estas premisas abordamos el análisis del caso que nos ocupa. Lógicamente la prueba de que ha existido esa negociación, información y comprensión real del funcionamiento de las cláusulas por el consumidor a que se refiere la Directiva y la doctrina jurisprudencial apuntada corresponde al banco pues el art.

82.2.2º del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre es claro cuando nos dice que 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' . Y es lo cierto que revisada por la Sala la prueba practicada en el procedimiento así como la grabación de la vista celebrada entendemos que dicha negociación y, con ello, el conocimiento, consentimiento y comprensibilidad real de las cláusulas por D. Lorenzo no ha quedado en modo alguno acreditado. Comenzaremos señalando que aunque BANCO DE CASTILLA LA MANCHA puso en duda la condición de consumidor con la que el demandante actuó en ambos contratos, la prueba practicada impide negar dicha condición. Aseguró la esposa del actor, Dª Sara , que las viviendas que financiaron los préstamos no estaban destinadas al alquiler sino que lo eran para los hijos del matrimonio aunque finalmente una de ellas se está alquilando porque el hijo al que iba destinada no vive en Fuentealbilla sino en Albacete. En todo caso, como ya hemos dicho en otras ocasiones, la nota que distingue al empresario del consumidor es que mientras que el empresario desarrolla una actividad empresarial o profesional, el consumidor se desenvuelve en un ámbito ajeno a ella.

Tal concepto de consumidor se amplía en la Directiva Europea 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art.

2), Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a), en las que se define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. También la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (EDL 1998/43305 ), cuya Exposición de Motivos dice transcribir directivas europeas, define como consumidor protegido 'no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ' .

Por tanto, lo que excluye la protección de la Ley es que el adquirente actúe en el marco de una actividad empresarial, extremo que en el caso que nos ocupa no ha quedado acreditado pues no se ha practicado prueba alguna que permita considerar que D. Lorenzo se dedicara profesionalmente al alquiler de viviendas, y menos aún que aquellas viviendas se destinaran al turismo rural como afirmaba el banco en el interrogatorio practicado a la testigo. Por tanto, habrá que considerar al demandante como consumidor.



QUINTO.- Entrando propiamente al análisis de las cláusulas diremos que cabe considerar cumplido en ambos casos el requisito o control de incorporación, por ser legibles las cláusulas cuestionadas, no pudiendo apreciarse ambigüedad u oscuridad en la redacción de las mismas. Pero no ocurre lo mismo con el requisito de la comprensibilidad real. Negada por completo por la testigo haber recibido dicha información exhaustiva de parte del banco, la mera afirmación de la empleada de la entidad bancaria de que a los clientes se les suelen hacer simulaciones de lo que iban a pagar, o que en este caso concreto sabían que el préstamo tenía una cláusula suelo no sirve en modo alguno para tener por acreditada esa comprensibilidad real, esa transparencia cualificada a que se refiere nuestro Tribunal Supremo para entender superado este control. Como hemos dicho en otras ocasiones, estas manifestaciones genéricas efectuadas por comerciales o directores de oficina bancaria afirmando que a todos los clientes les informaban de la cláusula suelo no puede servir para considerar suficientemente acreditado que se ofreció a los mismos una rigurosa y precisa información acerca del funcionamiento y operatividad de dicha cláusula, nivel de información que es el exigido jurisprudencialmente para entender cumplido ese control de transparencia reforzado necesario para dar validez a la misma. Como tampoco sirve para acreditar esta rigurosa transparencia la entrega a los prestatarios de una oferta vinculante, pues tal elemento tiene relevancia para el requisito de incorporación, que ya hemos dicho que cabe considerar superado, pero no para el de transparencia o comprensibilidad real.



SEXTO.- Ta mpoco la doctrina de los actos propios, basándose en el dato de que el demandante pagó durante muchos años las liquidaciones de intereses que se les giraron, con aplicación de la cláusula suelo, puede servir para dotar de validez a las cláusulas controvertidas pues no cabe afirmar que esas circunstancias sean actos propios en el sentido expresado por la jurisprudencia. La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 124/2012 de 6 marzo , Aranzadi RJ 20125435, señala, con cita de las sentencias 661/2011, de 4 de octubre (RJ 2011 , 6835 ), y 691/2011 de 18 de octubre (RJ 2012, 421), que para que resulte aplicable la clásica regla venire contra factum proprium non valet -manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil (EDL 1889/1)-, es precisa la concurrencia los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante; 2) Que tal conducta tenga una significación inequívoca y sea susceptible de generar en terceros expectativas razonables; 3) Que la conducta posterior sea incompatible con la anterior y defraude las legítimas expectativas creadas. Y es evidente que el cumplimiento de un contrato no excluye ni impide la posterior invocación de su nulidad, pues no es una conducta que signifique inequívocamente la renuncia al ejercicio de dicha acción, al admitir explicaciones alternativas, como la ignorancia sobre la existencia de la cláusula o de su significación en el caso de la de autos, existiendo, en el caso más restringido de la anulabilidad, un plazo desde la consumación del contrato para hacerla valer ( art. 1301 del Código Civil (EDL 1889/1)). El carácter abusivo de la cláusula deriva de que lo que se concertó como un préstamo a interés variable funcionó, como era previsible para el banco y no para los prestatarios, como un préstamo variable sólo al alza.

Por último, también debemos rechazar la justificación de transparencia de la cláusula y del pleno conocimiento de la misma por el prestatario que realiza la entidad bancaria apelante apoyándose en el hecho de que las escrituras fueron leídas en su integridad por el Notario. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2.014 también ha venido a rechazar valor probatorio a dicha práctica ya que ello no suple el deber de explicación y transparencia de las entidades ante los usuarios señalando que '... la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia' . En el mismo sentido decíamos en nuestra Sentencia de 20 de junio de 2.014 que 'La información fehaciente y exhaustiva exigida legalmente debe facilitarse al consumidor mucho antes de llegar a la Notaría, en la fase de tratos previos entre entidad financiera y cliente, permitiendo al mismo disponer de un plazo de tiempo suficiente para reflexionar adecuadamente su decisión, no obligando al mismo a tomarla apresuradamente al momento de la firma de la escritura pública, sin que desde luego la negociación individual y la información requerida legalmente pueda deducirse de la mera lectura escritura de préstamo hipotecario'.

Procede, por todo lo expuesto y con estimación íntegra de la demanda, declarar la nulidad por abusivas de las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por las partes en fechas 22 de Septiembre de 2004 y 27 de Marzo de 2007, así como la condena de la demandada al pago a los actores de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la referida cláusula desde la fecha de suscripción de ambos contratos hasta su cancelación, con sus intereses.

SÉPTIMO.- Estimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace condena en las costas de la alzada. Y estimada en su integridad la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen al banco demandado las costas de la primera instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Qu e estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Raquel Zamora Martínez actuando en representación de D. Lorenzo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete en autos de Juicio Ordinario nº 286/2017, debemos REVOCAR como REVOCAMOS dicha resolución acordando en su lugar ESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por el mismo contra BANCO DE CASTILLA LA MANCHA y, en su virtud: a/ Declaramos la nulidad de la ESTIPULACION TERCERA BIS del PRESTAMO DEL AÑO 2004 que reza así: 'El tipo de interés máximo amparado por la hipoteca, no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 4% nominal anual'.

b/ Declaramos la nulidad de la ESTIPULACION TERCERA BIS del PRESTAMO DEL AÑO 2007 que reza así: 'El tipo de interés máximo amparado por la hipoteca, no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 3% nominal anual'.

c/ Condenamos a la entidad demandada a devolver al demandante las cantidades cobradas de más por aplicación de las cláusulas suelo desde la fecha de suscripción de ambos contratos de préstamo, más el interés legal, hasta la fecha en que se cancelaron.

d/ Condenamos a BANCO DE CASTILLA LA MANCHA al pago de las costas de primera instancia y sin hacer imposición de costas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.