Sentencia CIVIL Nº 34/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 296/2017 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158234852
Recurso de apelación 296/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 890/2015
Parte recurrente/Solicitante: Jose Ramón , Salvadora
Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a: David Casellas Roca
Parte recurrida: BANKIA,S.A
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Abogado/a: Jose Vicente Espinosa Bolaños
SENTENCIA Nº 34/2019
Don Antonio Gómez Canal (Presidente)
Don Antonio José Martínez Cendán
Doña Carla Paola Arias Burgos (Ponente)
En Barcelona, a 18 de enero de 2019
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 890/15 sobre anulabilidad y
reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 26 de los de Barcelona por
demanda de Jose Ramón Y Salvadora , representados por el Procurador Sr. Jaime Guillem Rodríguez
y defendidos por el Letrado Sr. David Casellas Roca, contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador
sr. Carlos Badía Martínez y asistida por el Abogado Sr. José Vicente Espinosa Bolaños, y que penden ante
nosotros por virtud del recurso interpuesto por los actores contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones
en fecha 13 de enero de 2.017 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 890/15 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 13 de enero de 2.017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: Que debo acordar y acuerdo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Jaume Guillem Rodríguez, en nombre y representación de Jose Ramón y Salvadora contra la entidad BANKIA, S.A.

Procede la imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jose Ramón Y Salvadora , recurso al que se opuso la contraria en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 16 de enero de 2.019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal la magistrada en comisión de servicios Doña Carla Paola Arias Burgos, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- En el juicio ordinario 890/15, seguido por el Juzgado de Primera Instancia Número 26 de Barcelona, se instó por Jose Ramón Y Salvadora la nulidad por vicio de consentimiento y subsidiaria de responsabilidad contractual por incumplimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes CAJAMADRID 2009, de 22 de mayo de 2009, por importe de 35.000 €.

En la contestación, el demandado opone caducidad de la acción de nulidad, falta de asesoramiento, falta de error y actuación diligente de la entidad en la contratación, y subsidiaria de moderación de la responsabilidad.

La sentencia desestima la demanda sobre el entendimiento de que los actores eran perfectos conocedores de la naturaleza del producto contratado, con base fundamentalmente en la valoración de los doc. 7 y 8 de la contestación, en que se informaría de manera clara acerca de la naturaleza de los productos contratados. Por este mismo motivo, información suficiente y adecuada por parte de la entidad, rechaza la acción de responsabilidad contractual.

Segundo.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LOS ACTORES.

Los motivos de la apelación residen en error en la valoración de la prueba, al no haber tenido en cuenta que toda la documentación se firmó en unidad de acto, sin respetar la obligación de proporcionar dicha información con la antelación suficiente.

La apelada solicita la confirmación de la sentencia de instancia, alegando la inexistencia de vicio en el consentimiento e improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios por falta de causalidad, al no haberse producido daño alguno, al no haber sido enajenadas las acciones percibidas en canje.

Se estima totalmente el recurso interpuesto.

Tercero.- Antecedentes fácticos.

La compra de las participaciones preferentes tiene el apoyo documental siguiente: En el año 2000 los actores habrían suscrito un contrato de depósito o administración de valores, de carácter genérico y que nada indica acerca del producto que se adquiere, con el único objeto de servir de apoyo legal a la suscripción de cualquier tipo de valores por parte de CAJA MADRID en nombre de los actores.

El 22 de mayo de 2009 se realiza test de conveniencia únicamente por parte de Salvadora , en que la misma declara tener un conocimiento general de los mercados financieros, los aspectos necesarios acerca de la naturaleza y características operativas de los activos de RENTA FIJA, el funcionamiento general de las variables que intervienen en la evolución del producto, participaciones preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y que su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo; y que ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija.

Con esta única información CAJA MADRID, de la que es sucesora la hoy demandada, BANKIA, S.A. la entidad califica a la clienta de conveniente para contratar renta fija participaciones preferentes.

NO consta que se haya practicado test de conveniencia al también actor Jose Ramón .

El mismo día 22 de mayo de 2009 se suscriben las participaciones preferentes analizadas, por valor de 35.000 €, en documento en que no se indica en modo alguno la naturaleza y características del producto en cuestión.

El mismo día 22 de mayo de 2009 se suscriben (doc. 7 y 8 de la contestación) sendos documentos en que los actores manifiestan haber sido informados de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le he informado de que el pago de la remuneración... El cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias.

No se ha podido practicar la testifical del empleado de la entidad, por fallecimiento.

No se ha practicado el interrogatorio de parte.

Cuarto.- Concurrencia de error invalidante en el consentimiento prestado por los actores en la orden de compra, propiciado por la deficiente información suministrada por CAJAMADRID. Carga de la prueba.

Sobre la naturaleza de las participaciones preferentes y su carácter complejo.

Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir del quinto año desde el desembolso, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en la fecha que aquí nos ocupa el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.

Sobre el error.

Según razonaba la STS de 21 de noviembre de 2012 , para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 , 15 de noviembre de 2012 ).

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la propia STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), concluyó que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Según la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que hace un compendio de la jurisprudencia en la materia, 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia'. Por lo que ahora nos interesa sin embargo, la propia sentencia apostilla que, para descartar el vicio del consentimiento por error, 'la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos'.

Por lo demás y, como aclaraban las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caja Madrid a informar con claridad a los actores de la naturaleza del producto financiero ofrecido de modo tal que fuesen capaces de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba. Si tal información no cubrió las exigencias del control de inclusión previstas en los artículos 5 y 7 LCGC o las que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores y usuarios, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la postulada invalidación de los contratos por vicio en el consentimiento prestado ( arts. 1266 y 1300 CC ).

Sobre las obligaciones de CAJA MADRID.

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU, goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en las fechas en que se concertaron las discutidas operaciones de compra: -Con carácter general, recogía la LMV la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV disponía que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concretaba las condiciones que debía cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclaraba que las entidades que prestan servicios de inversión debían proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una página web .

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , 'cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art. 63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan'; añadiendo que 'cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

Por último, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establecía que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto que, en su apartado 2, establecía que 'en ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.

En el presente supuesto nos encontramos con que el test de conveniencia se practica a uno solo de los contratantes, faltando en él no sólo elementos obligatorios, como el nivel de estudios o experiencia inversora, sino sobretodo porque, de acuerdo con la información proporcionada (conocimiento general de los mercados financieros) lleva a la conclusión de idoneidad para productos renta fija participaciones preferentes, induciendo nuevamente a confusión en torno a la naturaleza del producto, mezclando una calificación prudente (renta fija) con un producto de naturaleza compleja y de riesgo de pérdida de capital.

En torno a los discutidos doc. 7 y 8, si bien describen el producto según su real naturaleza, el problema que plantean es que se firman en unidad de acto con el resto de la documentación, sin que se haya podido practicar la prueba testifical, y, desconociéndose, por lo tanto, las condiciones en que éste se practicó, pero, en todo caso, incumpliendo la obligación de que la información se proporcione con la debida antelación.

Ocurre que, en palabras de la STS de 4 de julio de 2017 , se trata de 'un documento prerredactado por la entidad' que más bien 'pretende ser liberatorio de los deberes de responsabilidad por la falta de cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad'.

Como razona la STS de 20 de diciembre de 2017 , era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, que permitiera a la entidad asegurarse de que los clientes tenían suficientes conocimientos financieros y que el producto ofertado era adecuado a su perfil inversor.

La normativa que impone a las entidades que prestan servicios de inversión unos elevados niveles de exigencia en la información que han de ofrecer a sus clientes minoristas resultaría inútil si para cumplirla bastara con la inclusión en la documentación contractual de menciones estereotipadas y predispuestas, precisamente, por quien está obligado a dar dicha información .

En definitiva, incumplió Caja Madrid la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, de suministrarles con carácter previo a las debatidas contrataciones una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa y, en fin, la de evaluar -como prestadora de un servicio de asesoramiento- que en atención a la situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era el que más les convenía.

Quinto.- Efectos de la nulidad.

Los efectos de la nulidad son los previstos en el art. 1.303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Por ello, es obligación de la parte demandada la devolución del capital invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos. La parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con sus intereses legales.

Esta es la solución adoptada por el Tribunal Supremo en su sentencia número 716/2016, de 30 de noviembre , al establecer 'La sala recuerda que los efectos de la declaración de nulidad de adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Ésta es la solución adoptada por los arts. 1.295.1 y 1.303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas, como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.

Sexto.- Sobre la condena en costas.

La estimación del recurso lleva a la estimación sustancial de la demanda con todos los pronunciamientos contenidos en el suplico salvo el único inciso de que los intereses deben aplicarse según la fecha de cada concepto, del principal invertido desde su contratación, de los rendimientos desde cada abono correspondiente, así como la condena en costas de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo ( artículo 394.1 LEC ).

Séptimo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso interpuesto debe provocar la no imposición de las costas al recurrente ( art.

398.2 LECivil ).

Octavo.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme a la D. Ad. 15ª.9 LOPJ se declara la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Que estimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por Salvadora Y Jose Ramón contra la sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2.017 en los autos de juicio ordinario 890/15 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 26 de los de Barcelona , acordando en su lugar la estimación sustancial de la demanda interpuesta por la representación procesal de los actores contra BANKIA, S.A. y declarar la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 de 22 de mayo de 2009, por importe de 35.000 € y, en su consecuencia, condeno a BANKIA, S.A. a la devolución de esta cantidad con sus intereses legales a contar de la suscripción.

Salvadora Y Jose Ramón deberán devolver, con sus correspondientes intereses legales a contar de su percepción, la totalidad de los rendimientos percibidos de las participaciones preferentes así como de las acciones percibidas en canje.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia.

Sin que haya lugar a imponer las costas de la apelación.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.