Sentencia CIVIL Nº 34/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 384/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00034/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09056 41 1 2017 0000180
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000384 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BRIVIESCA
Procedimiento de origen: JVS JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 0000161 /2017
Recurrente: Joaquina y Gema
Procurador: MARIA CONCEPCION LOPEZ BARCENA
Recurrido: Fermín
Procurador: MARIA LUISA VELASCO VICARIO
SENTENCIA Nº 34
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/SAS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE : DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE : SUSPENSION OBRA NUEVA
LUGAR : BURGOS
FECHA : DIECINUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación número 384 de 2.018 dimanante de Juicio Verbal nº 161/17, sobre suspensión
obra nueva, del Juzgado de Primera Instancia de Briviesca (Burgos), en virtud del recurso de apelación

interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de Julio de 2018 , han comparecido, como demandantes-apelantes,
DOÑA Joaquina y DOÑA Gema , representadas, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª María Concepción
López Bárcena y defendidas por el Letrado D. Juan Manuel García-Gallardo Gil-Fournier; y como demandado-
apelado, DON Fermín , representado , ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª María Luisa Velasco Vicario
y defendido por la Letrada D.ª Susana Glera Castilla.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Dª Joaquina frente a D. Fermín . Con expresa imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO : Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D.ª Joaquina y otra se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 11 de Diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO : La Sentencia de Primera Instancia desestima la demanda de juicio verbal solicitando la suspensión de obra nueva, por considerar ' que nohan quedado probados perjuicios en el inmueble de la parte actora ', ' ya que noexiste perturbación en el inmueble poseído por la actora que sea preciso amparar'.

Interpone recurso de apelación la parte actora solicitando se estime su demanda, alegando que la Sentencia apelada ha valorado erróneamente las pruebas practicadas, centrando su recurso en la valoración de la prueba pericial judicial .



SEGUNDO : Expresamente en su recurso señala su conformidad con las consideraciones de la Sentencia recurrida respecto al ámbito de protección del juicio verbal de suspensión de obra nueva, expresando que '..... se dirige a laparalización de las obras que invadan, limiten, cercenen, modifiquen o impidan el ejercicio de la posesión, citando los artículos 446 , 438 y 431 del Código Civil y doctrina jurisprudencial interpretativa', calificando en su recurso la acción ejercitada como tutela sumaria de la posesión, y señalando que ' lo relevante esla situación fáctica, posesoria preexistente al inicio de la obra litigiosa'.

La parte actora ha ejercitado la acción prevista en el artículo 250 nº 1.5º , demanda que pretende que el Tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva.

Este proceso es concebido como un juicio declarativo, especial y sumario que tiende a mantener el estado de hecho preexistente, paralizando una obra nueva. Como precisó el Tribunal Supremo en la STS de 27 de Mayo de 1995 , en referencia a esta acción cuando se denominaba interdicto de obra nueva, a diferencia de los interdictos de retener y recobrar, el interdicto de obra nueva no tiene un carácter petitorio de la posesión o de la propiedad, sino que se ordena a a mantener el 'status quo', esto es el estado de hecho en apariencia favorable al demandante, tratando de evitar a éste una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior de su derecho en un proceso de declaración plenario eventualmente posterior, por lo que representa una defensa subsiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con él se proteja también la propiedad u otros derechos.

No es admisible en su objeto el análisis de cuestiones complejas tales como la titularidad dominical. Así constituye doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales la que establece la imposibilidad de ventilarse en los interdictos de obra nueva cuestiones que afecten a la titularidad dominical del fundo donde se ha levantado la obra nueva, lo que ocurrirá siempre en aquellos casos en los que exista confusión de linderos, es decir, en los que no conste debidamente acreditado que la propiedad o posesión de la parte del terreno donde se construye la obra nueva pertenece al actor interdictante...por lo que la cuestión debe ventilarse en el juicio declarativo que corresponda. Los pronunciamientos que recaigan en este procedimiento carecen de fuerza de cosa juzgada ( art. 447 LEC ), por lo que ni prejuzgan la cuestión definitiva, ni vinculan en un ulterior proceso ordinario que pueda entablarse incluso para solventar los posibles daños y perjuicios causados por la obra nueva o por la paralización de la misma.

Consecuencia de lo expuesto es que la cuestión relativa a si la propiedad de la actora se extiende o no más allá del límite de la pared Este de su edificación, es una cuestión que no puede dirimirse en este proceso especial y sumario.

No es admisible en este proceso sumario la controversia que suscita la parte demandante respecto a la situación de la línea de colindancia de las propiedades de demandantes y demandado, que con base en la descripción gráfica del Catastro sostiene que edificó su vivienda sin agotar los límites de la finca de su propiedad, y que conforme a esa descripción grafica del catastro la construcción iniciada por la parte demandada invadiría la parcela de su propiedad, especialmente si tenemos en cuenta que la vivienda de la parte actora por su lado Este está en línea con el vallado delantero de su vivienda y que el padre de la parte actora recurrente, en el año 1987, se allanó a la demanda de conciliación instada por el hermano de la parte demandada como consecuencia del levantamiento por el padre de las demandantes del vallado delantero delimitador de su propiedad en su colindancia con la finca demandada, vallado que está en línea con pared Este de la vivienda de la actora y que tenía unos soportes metálicos que en su parte superior entendía el demandante de conciliación que sobrevolaban la finca de su propiedad. El acto de conciliación se celebró con avenencia porque el padre de la demandante manifestó: ' que reconoce loshechos de la demanda, y que se aviene a la colocación de los soportes metálicos de manera que no sobrevuelen la finca del demandante'.

A tenor de las fotografías obrantes en las actuaciones se acredita que la actora no ha realizado actuación posesoria alguna de la superficie del terreno existente más allá de la linea de edificación y vallado.



TERCERO: El objeto de este procedimiento, en estas circunstancias, se reduce a determinar si la obra de construcción iniciada por la parte demandada origina algún perjuicio o inconveniente a la posesión de hecho en que se encontrare la demandante; en definitiva, si la actuación constructiva de la parte demandada, excavación de una zanja y posterior ejecución de cimentación de la nueva construcción, causa algún tipo de daño, perjuicio o menoscabo en la edificación de la parte demandante.

El perito judicial, en los dos informes que ha emitido en las actuaciones, ha dejado claro y así lo ha ratificado en el acto del juicio: -Que la construcción iniciada por la parte demandada tiene su propia cimentación sobre la que apoya el muro de cerramiento de la misma.

-Que el cerramiento de la nueva edificación de la parte demandada está adosada a la fachada Este de la vivienda de la actora.

-Que entre ambas cimentaciones, la cimentación de la parte actora y la cimentación de la parte de la edificación iniciada por la parte demandada, existe una interferencia, ya que la parte de la cimentación del edificio de la actora que sobresale del plomo de su fachada Este queda embebida en la cimentación de la edificación iniciada por la demandada.

El perito judicial en el primer informe precisaba ' Pero, teniendo encuenta, que la edificación iniciada por la parte demandada dispone de cimentación propia, y el tipo de edificación a ejecutar, según se recoge en la licencia municipal de fecha 9 de mayo de 2017, dicha interferencia no debiera causar ningún daño en las edificaciones'.

La solicitud de licencia de obra de fecha 9 de Mayo de 2017 ( que no licencia municipal de obra) se solicita para ' Caseta de aperos de 40 m. ytejabana adosada de 40 m' , valorada en 7.950 m2, constando construidos tres muros de fabrica bloque prefabricado, según señala el perito judicial en su informe y se puede apreciar en las fotografías aportadas. Lo construido no puede considerarse no se corresponda con la construcción indicada en la solicitud de licencia de obra.

En relación a la cimentación de la parte actora que sobresale del plomo de la fachada Este de su edificación, el perito judicial en su primer informe aclaró que esta edificación tenía dos tipos de cimentación, y ambos de tipo zapata corrida, una primera sin encofrar y una segunda encofrada posiblemente con hormigón armado. Que esta segunda cimentación no sobresale del plomo de la fachada. Que el hormigón presente en la primera cimentación proviene del hormigonado de la segunda la cual se encofró sobre piedras del antiguo vallado, (posiblemente continuación del vallado de mampostería situado detrás del edificio, el cual se prolongaría hasta lo que actualmente es la Calle Real) y dada la irregularidad de estas piedras, el hormigón se acabó introduciendo entre los restos del vallado y sobresaliendo del plomo de la fachada. Que la primera parte de la cimentación que sobresale del plomo de la fachada en el extremo situado junto a la edificación iniciada por la parte demandada, sobresale aproximadamente 15 cm.

De los datos expuestos por el perito judicial, único informe al que se refiere la parte apelante en su recurso, resulta que la cimentación sobre la que se asienta la fachada Este de la vivienda de la actora se habría levantado sobre el resto de vallado o muro de mampostería delimitador en algún momento de las fincas hoy de la actora y de la demandada, que se encuentran en línea con los restos de vallado situado en la parte posterior de las fincas; y que la parte de cimentación de la vivienda de la actora embebida por la de la demandada, aproximadamente 15 cm., proviene del hormigón de la parte de cimentación encofrada de la vivienda de la actora situada encima ( que no sobresale del plomo de la fachada) que se introdujo en los restos del vallado antiguo por la irregularidad de las piedras, sobresaliendo.

Si el perito judicial deja claro que en la pared de la vivienda de la parte actora no se aprecian daños, y que no se afecta a elementos estructurales; y que la interferencia entre las cimentaciones, por tener ambas su propia cimentación y por razón de la entidad de la obra, no debiera causar ningún daño, ha de concluirse que no ha quedado justificado la producción de perjuicio real o eventual que justifique la suspensión de la obra iniciada por el demandado.



CUARTO : No obstante la desestimación del recurso de apelación, la existencia de la interferencia entre cimentaciones referida por el perito judicial justifica no hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: Se desestima el recurso de apelación que formula la parte actora Dª Joaquina y Dª Gema contra la Sentencia de fecha 20 de Julio de 2018 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Briviesca (Burgos), sin hacer imposición de las costas de este recurso.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr.ª Magistrada-Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.