Sentencia CIVIL Nº 34/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 450/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00034/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0006677
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000450 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001141 /2017
RECURRENTE : CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado/a : OSCAR RUBEN NIETO FERNANDEZ
RECURRIDO/A : Tania , Leandro
Procurador/a : CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ
Abogado/a : VICTOR GARCIA GUTIERREZ
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y D. JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 34
En Burgos, a uno de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 450 de 2.018,
dimanante del Procedimiento Ordinario 1141/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de junio de 2018 , sobre declaración de nulidad
de condiciones generales de la contratación, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como
demandantes-apelados D. Leandro y Dª Tania , representados por la Procuradora Dª Claudia Villanueva
Martínez y defendidos por el Letrado D. Victor García Gutierrez, y como parte demandada-apelante 'CAJA

LABORAL POPULAR, COOPERATIVA DE CREDITO' representada por el Procurador D. Eusebio Gutierrez
Gómez y defendida por el Letrado D. Oscar Rubén Nieto Fernández ; Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Don JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva:' Que estimando íntegramente la demanda, interpuesta por la Procuradora Dª. CLAUDIA VILLANUEVA MARTÍNEZ , en nombre y representación de D. Leandro y Dª Tania , contra CAJA LABORAL POPULAR, COOPERATIVA DE CRÉDITO representada por el Procurador D. EUSEBIO GUTIÉRREZ GÓMEZ , y en su virtud: 1.- Se declara la nulidad de la CLÁUSULA QUINTA DE IMPUTACIÓN DE GASTOS AL PRESTATARIO en sus apartados de atribución de gastos de tasación, notariales, registrales, de tramitación y tributos a la parte prestataria. 2.- Se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al pago a los demandantes de la cantidad de SEIS CIENTOS DOCE EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (612,42 €). abonadas por la aplicación de citada cláusula QUINTA de imputación de gastos más los intereses legales devengados desde el 17 de junio de 2008, fecha de la escritura de préstamo hipotecario. 3.- Se declara la nulidad de la CLÁUSULA SEXTA DE INTERESES DE DEMORA. 4.- Se condena la demandada a estar y pasar por la anterior declaración 5.- Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 24 de enero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

I.- Por la representación procesal de los demandantes se formuló demanda promoviendo juicio ordinario contra 'Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito' en la que con relación a un préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública otorgada el 17 de junio de 2008 entre los demandantes como prestatarios y la demandada como prestamista se solicitaba la anulación por abusiva de la cláusula sesta de la escritura que estipulaba un interés de demora del 18% anual y la cláusula quinta de gastos que imputaba el pago de todos los gastos e impuestos generados por el préstamo a la parte prestataria solicitando asimismo la condena de la entidad demandada al pago de 465,76 euros por gastos de notaría, 140,74 euros por gastos de registrador, 208,80 por gastos de gestoría, y 2.697 euros por impuesto de actos jurídicos documentados.

La entidad demandada se opuso a la demanda solicitando su desestimación por entender que las cláusulas impugnadas son válidas, y en la audiencia previa la parte actora renunció a la reclamación del impuesto y la mitad de los gastos de notaría, ajustando con ello su reclamación a la doctrina de este tribunal sobre la cláusula de gastos de este tribunal, mientas que la entidad crediticia mantuvo su oposición al resto de las pretensiones no renunciadas. La sentencia de instancia estimó la demanda en su integridad, anuló por abusivas las dos cláusulas impugnadas, y condenó a la entidad demandada a reintegrar a los actores la mitad de los gastos de notaría, y la totalidad de los gastos de registro y gestoría, y condenó a la demandada al pago de las costas de primera instancia. Y contra tal sentencia se alza la entidad demandada interponiendo recurso de apelación en que se impugna el pronunciamiento de imposición de costas a la misma, solicitando que se dicte nueva sentencia que no imponga las costas procesales por haber existido una estimación parcial de la demanda, dado que no se ha concedido la pretensión que reclamaba el impuesto de actos jurídicos documentados y la totalidad de los gastos de notaría. Los actores se oponen al recurso, aduciendo primero que existe una estimación sustancial de la demanda pues se ha anulado por abusivas las dos cláusulas y las pretensiones de reclamación de cantidades son accesorias, y en todo caso mientas que la actora ha actuado de buena fe ajustando sus pretensiones a la doctrina de este tribunal la demandada ha mantenido injustificadamente su oposición, no actuando de buena fe.

II.- En primer lugar, decir que si bien la sentencia estima la demanda en su integridad, ello no es cierto pues no se han estimado dos pretensiones deducidas en la demanda, dado que la actora renunció las mismas, la relativa a la mitad de los gastos de notaría y la totalidad del impuesto de actos jurídicos documentados, pretensiones que suponen una merma sustancial de las cantidades reclamadas en la demanda. La renuncia a tales pretensiones debería haber determinado, conforme lo dispuesto en el art. 20-1 de la LEC , un pronunciamiento que absolviese a la parte actora de las mismas, que no se contiene en la sentencia. La parte demandada entiende que el pronunciamiento es tácito, pero lo correcto hubiera sido que solicitase conforme el art. 267 de la LOPJ un complemento de la sentencia a fin de que la misma se pronunciase sobre tales pronunciamientos, declarando claro que los desestimaba.

En segundo lugar, no estamos de acuerdo con lo alegado por la parte actora en su escrito de oposición señalando que la estimación de la nulidad por abusivas de las dos cláusulas impugnadas, la de gastos y de intereses, supone una estimación sustancial de la demanda, siendo la reclamación de cantidades una pretensión accesoria, por lo cual procede la imposición de las costas a la demanda incluso cuando no se estime en su integridad la reclamación de todas las cantidades solicitadas en la demanda. Tal como señalan las recientes Sentencias dictadas el 23 de enero de 2019 por la Sala Civil del Tribunal Supremo en materia de cláusulas suelos, en lo cual coincide con la doctrina que ha mantenido este tribunal, la nulidad de la cláusula de gastos no implica por aplicación del art. 1.303 el reintegro de las cantidades abonadas en concepto de gastos del préstamo hipotecario, pues tales cantidades se han pagado a terceros y no a la entidad crediticia demandada, con lo cual la reclamación de tales cantidades está amparada no en la acción de nulidad sino en la necesidad de restituir al consumidor en la situación de hecho y derecho previa a la cláusula de gastos anulada y en la existencia de un supuesto de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido. En definitiva, la reclamación de las cantidades abonadas como gastos tiene sustantividad propia e independiente de la acción de nulidad, y no es un derivado de la misma, es decir no estamos ante una pretensión accesoria que se deriva de forma necesaria de la nulidad, y por ello no se devuelven todas las cantidades pagadas sino sólo aquellas que correspondería haber pagado a la entidad crediticia de no haber mediado la cláusula de gastos declarada nula por abusiva. Por otra parte, no se puede desconocer que el verdadero interés económico del pleito, y la razón práctica por la cual se demanda, es el reintegro de las cantidades pagadas indebidamente, por lo cual si se concede una cantidad menor que la pedida de forma sustancial, cual ocurre en el presente caso, en que no se concede lo pedido por el impuesto que es la principal partida de las reclamadas, estamos indudablemente ante una estimación parcial de la demanda.

III.- Sentado lo anterior sobre la estimación parcial de las pretensiones deducidas en la demanda, pese a que el actor haya renunciado a las desestimada lo cual hemos dicho implica que la demandada sea absuelta de las mismas ( art. 20-1 de la LEC ), también hemos de decir que el criterio subjetivo de la temeridad y buena fe procesal no es ajeno a la imposición de costas, de tal forma que éstas pueden imponerse a una parte incluso en casos de estimación parcial de las pretensiones de la demanda, si se considera que el litigante a quien se imponen ha actuado de forma temeraria o con mala fe. Es lo que procede examinar en este fundamento.

Aquí hemos de decir que la actora ajustó sus pretensiones a la doctrina reiterada de este tribunal sobre la cláusula de gastos y las cantidades que el prestatario puede reclamar a la entidad de crédito prestamista por haber sido indebidamente pagadas (la mitad de los gastos de notaría, y la totalidad de los gastos de registro y gestoría, con exclusión del impuesto de actos jurídicos documentados), la cual es en lo sustancial coincidente con la doctrina que el Tribunal Supremo ha sentado en las recientes Sentencias de 23 de enero de 2019 (considera indebido el pago de la mitad de los gastos de notaría, la totalidad de los gastos de registro por la inscripción de la hipoteca, y la mitad de los gastos de gestoría, mantenido la exclusión del impuesto de actos jurídicos documentados como ya había acordado en la Sentencia de 15 de marzo de 2018 ). Es cierto que al inicio de la audiencia previa el letrado de la caja demandada manifestó que había ofrecido a la parte actora el pago de las cantidades reclamadas que según la doctrina de este tribunal son indebidas, esto es la mitad de los gastos de notaría, y la totalidad de los gastos de registro y gestoría, pero acto seguido señalo que tal ofrecimiento estaba condicionado a la que se aceptase como válida la cláusula de intereses moratorios, lo cual resulta sorprendente, pues existe doctrina consolidada del Tribunal Supremo y de todas las Audiencias que señalan que son nulos por abusivos los intereses de demora que superen en dos puntos el interés remuneratorio pactado en el contrato de préstamo, con independencia que este sea un préstamo personal o hipotecario, por lo cual la oposición de la entidad demandada a la pretensión de anulación de la cláusula de intereses moratorios no puede sino calificarse de temeraria, dado que es contraria a una doctrina jurisprudencial consolidada desde mucho tiempo antes de la contestación a la demanda. Y correlativamente la vinculación del ofrecimiento del abono de los gastos indebidos a la aceptación de la validez de tal cláusula, hace que tal ofrecimiento no sea sincero o ajustado a la buena fe, debiendo considerase con ello que fue la postura de la entidad demandada - ciertamente confusa - la que motivó que el pleito se prolongase, a lo cual debe añadirse que el ofrecimiento es tardío, pues la doctrina sobre la cláusula de gastos fue fijada en marzo de 2018, y es a raíz de la misma cuando debía haberse hecho el ofrecimiento. Si a lo dicho añadimos que existió una reclamación extrajudicial previa a la demanda, que fue desatendida por completo por la caja demandada, y la consideración del desequilibrio procesal de las partes (el prestatario tiene que afrontar un importante gastos contratando un procurador y abogado, mientras que la entidad crediticia cuenta con sus propios servicios jurídicos, y si contrata un despacho externo es obvio que el coste que ello representa es mínimo en consideración a total de los gastos de una entidad de crédito) procede confirma el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la imposición de costas a la parte demandada, por oposición temeraria y no actuación conforme con la buena fe al haber originado la prolongación del pleito por no ofrecer de forma incondicionada el pago de los gastos indebidos que tuvo que afrontar la parte prestataria.

Y en colación con lo anterior, no podemos dejar de hacer una importante consideración sobre este tipo de pleitos relativos a la abusividad de la cláusula de gastos de los préstamos hipotecarios, que como es sabido se han formulado de forma masiva y han obligado a destinar importantes recursos de la Administración de Justicia a su resolución. Estamos indudablemente ante juicios en los que la controversia es de naturaleza jurídica, es decir que no precisan de prueba, como si sucede en los pleitos de las cláusulas suelo en que se discute si el prestatario era o no conocedor su existencia y alcance. Y tal controversia jurídica que quedado resulta de forma definitiva y contundente por las recientes Sentencias dictadas por la Sala Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , que como es sabido establecen, al igual que hizo la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 , la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos inserta en un préstamo hipotecario y por la cual se imputa de modo genérico e indiscriminado todos los gastos e impuestos generados por el préstamo al prestatario, y señalan que si bien la nulidad no conlleva como efectos directo y derivado que la entidad prestamista reintegre todos los gastos pagados, pues son gastos que se han abonado no a tal entidad sino a terceros que tienen derecho a cobrarlos, a fin de restituir la situación fáctica y jurídica existente de no haber mediado la cláusula, que por ser nula se tiene que considerar como no puesta, y evitar situaciones de enriquecimiento injusto derivadas de pagos indebidos por el prestatario de los cuales se ha beneficiado la entidad prestamista que los debería haber pagado de no medicar la cláusula de gastos declarada nula, se condena a la entidad crediticia al reintegro al prestatario de aquellos gastos que son indebidos para el mismo por corresponder su pago a la prestamista, que según el Tribunal Supremo son la mitad de los gastos de notaría, los gastos del registrador cuando son de constitución de hipoteca, y la mitad de los gastos de gestoría - nuestro Alto Tribunal no se pronuncia sobre los gastos de tasación que este tribunal tiene dicho corresponden por su mitad a las dos partes-, reiterando el Tribunal Supremo la doctrina de la Sentencia de 15 de marzo de 2018 por la cual señala que el pago impuesto de actos jurídicos documentados debe ser a cargo del prestatario.

Pues bien, resuelta por el Tribunal Supremo, en su calidad de máximo intérprete de nuestro ordenamiento jurídico y a quien corresponde por mandato constitucional unificar el criterio de los tribunales en la aplicación de la ley, la controversia jurídica sobre la cláusula de gastos de los préstamos hipotecarios, resulta obvio decir que no existe razón jurídica para que se perpetúen los litigios entablados sobre tales cláusulas, cuyo carácter masivo amenaza con colapsar nuestra justicia civil, y en todo caso obliga a destinar importantes recursos a la resolución de los mismos, además que su prolongación genera importantes gastos para ambas partes cuando la misma implica la nueva realización de actos procesales. En tal sentido, debe señalarse que tales litigios quedarían resueltos si ambas partes actuasen con criterios de buena fe procesal, tal como exige el art. 247 de la LEC , lo cual exige que ambas partes ajusten sus pretensiones a lo establecido por la doctrina del Tribunal Supremo, que es en definitiva la que va a aplicar este tribunal y los demás órganos judiciales de España. Y lo anterior implica, por una parte, que el prestatario limite su reclamación las cantidades que el Tribunal Supremo ha establecido como indebidamente pagadas (mitad de gastos de notaría, gastos de registro por la inscripción de la hipoteca, y mitad de los gastos de gestoría, y en su caso, la mitad de los gastos de tasación), y por otra parte las entidades de crédito prestamistas deben ofrecer a los prestamistas el pago de las cantidades indebidamente pagadas por los mismos que hemos referido. El litigante que no actúe conforme el criterio anterior, salvo que existan circunstancias concretas que justifiquen no hacerlo, indudablemente actúa con temeridad y de forma no conforme a las exigencias de la buena fe procesal del art. 247 de la LEC , dado que sostiene pretensiones o motivos de oposición que sabe que por no ajustarse a una doctrina jurisprudencial sabe que van a ser desestimadas, a la vez que origina la prolongación de un pleito que a la luz de tal doctrina es innecesario, con todos los gastos que ello conlleva tanto para la Administración de Justica y los propios litigantes. Y tal actuación temeraria no conforme con la buena fe exigida por el art. 247 de la LEC , debe tener justa sanción, en materia de costas con su imposición al litigante temerario que no ha ajustado sus pretensiones a la referida doctrina, e incluso, en casos graves en que así esté justificado a la imposición de la multa prevista en el apartado 3º del citado art. 247. No está de más recordar como recientemente los pleitos sobre las acciones de Bankia, que también tuvieron un carácter masivo, se resolvieron cuando el Tribunal Supremo fijo su criterio sobre tal materia y el banco demandado ajustó su posición procesal a la doctrina del Supremo, ofreciendo el reintegro de lo invertido con la compra de las acciones, tal solución es la que debería imperar en los pleitos sobre cláusula gastos. Se nos dirá que el Tribunal Supremo no tiene la última palabra en esta materia relacionada con el Derecho comunitario y la Directiva 13/93 sobre protección de consumidores frente a cláusulas abusivas en contratos concertados con profesionales, y que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede rectificar el criterio de nuestro Alto Tribunal como así hizo cuando declaró no conforme con tal Directiva la doctrina del Tribunal Supremo que limitaba los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo. Frente a tal consideración hemos de decir, en primer lugar, que no es probable que el Tribunal de Luxemburgo corrija al Tribunal Supremo en este caso pues la doctrina de este último es sólida y consistente al señalar los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos y establecer que al ser pagos efectuados a terceros tal nulidad no implica la devolución de todas las cantidades abonadas por el prestatario, y que solo son reintegrables los pagos indebidos soportados por el prestatario, y en segundo lugar, que las partes no pueden recurrir al Tribunal de Luxemburgo siendo los tribunales los que, si lo consideran oportuno, deben formular la correspondiente cuestión previa ante tal Tribunal para que se pronuncie al respecto, y obviamente tal pronunciamiento, si es que se plantea la correspondiente cuestión prejudicial, puede demorarse tiempo e incluso años, y mientras tanto los pleitos deben ser resueltos conforme la doctrina sostenida por nuestro Tribunal Supremo. Por ello si un litigante considera que la doctrina del Tribunal Supremo no es conforme con la Directiva comunitaria 13/93, lo lógico y prudente es que demore su reclamación a la existencia de un pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo sobre la materia en cuestión, pero si lo hace antes de que tal Tribunal se pronuncie al respecto debe ajustar sus pretensiones u oposición a la doctrina de nuestro Alto Tribunal, pues no hacerlo supone una actuación temeraria y no acorde con las exigencias de la buena fe procesal.

IV.- La estimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales generadas en esta alzada a la parte recurrente ( art. 398-1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'CAJA LABORAL POPULAR, Cooperativa de Crédito' contra la Sentencia nº 523/2018, de 11 de junio dictada en Autos del Juicio Ordinario nº 1.141/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos promovido contra dicha entidad por la representación procesal de don Leandro y doña Tania y, en su consecuencia, confirmar tal Sentencia en todos sus pronunciamientos, imponiendo las costas procesales generadas en esta alzada por tal recurso a la parte apelante. - La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida por la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J . - Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo. - Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.