Sentencia CIVIL Nº 34/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 340/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00034/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 340/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª LEONOR CASTRO CALVO -PRESIDENTE-
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
NÚM. 34/19
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 1369/2016, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION002 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 340/2018, en los que aparece como parte apelante, Dª Brigida , representada por
el Procurador de los tribunales, Sr. XULIO ANDRES BARREIRO FERNANDEZ, asistida por el Abogado D.
PABLO MANUEL DE ACOSTA GONZALEZ, y como parte apelada, D. Amador , representado por la
Procuradora de los tribunales, Sra. SUSANA CABANAS PRADA, asistido por el Abogado D. JOSE AQUILINO
DACOBA PEGO, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.
CESAR GONZALEZ CASTRO , quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho,
Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION002 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 22/10/18, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de Juicio Verbal interpuesta por el procurador Sr. BARREIRO FERNANDEZ en nombre y representación de DFOÑA Brigida asistida del letrado Sr. DE ACOSTA GONZALEZ frente a DON Amador representado por la procuradora Sra. CABANAS PRADA y asistido del letrado Sr. DACOBA PREGO con intervención de la representante del Ministerio Fiscal al concurrir un hijo menor de edad procede homologar el siguiente acuerdo parcial I.- ATRIBUCIÓN A LA ACTORA DE LA GUARDA Y CUSTODIA SOBRE EL MENOR SIENDO LA PATRIA POTESTAD COMPARTIDA POR AMBOS PROGENITORES.

II.- RÉGIMEN DE ESTANCIAS Y COMUNICACIÓN FINES DE SEMANA ALTERNOS DESDE EL VIERNES A LAS SALIDA DEL COLEGIO Y HASTA EL DLUNES CON REINTEGRO EN EL COLEGIO.

MIERCOLES Y VIERNES DESDE LA SALIDA DEL COLEGIO Y HASTA LAS 20 H .

MITAD DE PERIODOS VACACIONALES CON REPARTO POR QUINCENAS NO CONSECUTIVAS DE LAS VACACIONES DE VERANO, CON ELECCIÓN EN AÑOS PARES DE LA MADRE Y EN AÑOS IMPARES DEL PADRE , EN LOS TERMINOS DEL AUTO DE 30-5-2017.

Procede asimismo fijar una pensión de alimentos de 250€/mes y el abono por mitad de los Gastos Extraordinarios del menor en los términos del auto de 30-5-2017. Esta pensión de alimentos se devengará desde la fecha de interposición de la demanda (148 Código civil ) excepción hecha del periodo dew vigencia de la pensión de alimentos pactada en el Auto de 30-5-2017 .

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del presente proceso.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por Brigida se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día seis de febrero de dos mil diecinueve, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN Por el procurador de los tribunales D. Xulio Barreiro Fernández, en nombre y representación de D. ª Brigida , se formuló recurso de apelación frente la sentencia 371/2018 , dictada en el proceso de alimentos y guarda y custodia de hijos menores no matrimoniales número 1369/2016, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION002 .

Se argumenta que el juzgador de instancia realiza una exhaustiva valoración de la prueba practicada, si bien cabe entender que la capacidad económica del progenitor no custodio es suficiente para que se establezca la pensión alimenticia en el importe de 300 euros mensuales tal y como se solicitaba en la demanda.



SEGUNDO.- FIJACIÓN DE CUANTÍA DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS. ESTIMACIÓN DEL RECURSO.

1.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL 1.1. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil .

1.2. Se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que dicha obligación está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no. Al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existe son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención.

1.3.- Este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia' 1.4. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil .

1.5. Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- APLICACIÓN AL CASO CONCRETO En el presente caso, procede la estimación del recurso formulado y fijar en 300 euros la suma que D.

Amador ha de abonar a su hijo menor.

Las razones son: 2.1. Conforme señala la sentencia, la madre percibe unos ingresos de 525 euros/mes. Abona gastos de suministro inherentes al uso de la vivienda de su propiedad, 50 euros/mes por uso de tarjeta de crédito para afrontar gastos de reparación de vivienda familiar y realizó dos aportaciones a un plan de pensiones El padre tiene unos ingresos mensuales medios que superan los 1600 euros mensuales. Los gastos están claramente especificados en la sentencia.

Las necesidades del menor son las correspondientes a su edad y asistencia a un centro público de enseñanza, además del coste de servicio de comedor, de 35 euros/mes. En la sentencia recurrida se afirma que no acude a ninguna actividad extraescolar por negativa del demandado a afrontar su coste; en el caso de las clases de inglés, se considera objetivamente injustificada tal oposición, valorando que su coste sería adecuado al uso social de las progenitores, en particular, ponderando la acreditada capacidad de los demandados.

2,2. Dado los ingresos del padre y la proporción que supone la pensión de alimentos de su hijo Genaro sobre los mismos, se considera más conveniente la fijación de una pensión de alimentos de 300 euros/mes.

2.3. El principal motivo de impugnación formulado por la defensa de D. Amador se basa en el hecho de que el recurrente vive con su otro hijo, de una anterior relación, de quién ostenta la guarda y custodia, y como consecuencia de ello, está obligado al pago del 70% de los gastos extraordinarios de dicho menor.

También se debe tener en cuenta los gastos soportados para la adquisición y uso de un vehículo El juzgador de primera instancia ha tenido en cuenta tales circunstancias.

En la sentencia claramente se explica que D. Amador recibe 150 euros/mes de la madre de su hijo Javier de que quien ostenta la guardia y custodia. Sin embargo, los gastos del citado menor son inferiores a los invocados en la contestación a la demanda, dado que, en este curso escolar acude al IES DIRECCION000 , de DIRECCION002 y no ya al colegio DIRECCION001 (cesando el abono de matrícula de 50 €/mes) y además el referido menor pernocta en varias ocasiones con su madre. No se acreditó que acuda a clases particulares. Además, los gastos por clases particulares y ortodoncia deberán ser afrontados por su padre y madre.

El padre también puede afrontar frecuentemente gastos inherentes a sus actividades de ocio (caza y pesca).

2.4. En consecuencia, y dada la diferencia de ingresos entre ambos progenitores, se considera más conveniente la pensión de alimentos señalada.



TERCERO.- COSTAS PROCESALES Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Xulio Barreiro Fernández, en nombre y representación de D. ª Brigida , frente a la sentencia 371/2018 , dictada en el proceso de alimentos y guarda y custodia de hijos menores no matrimoniales número 1369/2016, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION002 , y, en consecuencia, acordamos: 1.- Fijar la cuantía de la pensión de alimentos en 300 euros/mensuales que D. Amador ha de abonar para su hijo Genaro .

2.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en tanto no se contradictorios con los expresados en la presente resolución.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.