Sentencia CIVIL Nº 34/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 735/2017 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 735/2017- AUTOS Nº 273/2013
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ÚNICO de DIRECCION000
ASUNTO: Liquidación Sociedad de Gananciales (Formación de Inventario).
PONENTE ILTMO. SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 34/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.MAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.D.
JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
En la Ciudad de Granada, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 735/2017- los autos de Liquidación Sociedad de Gananciales (Formación
de Inventario) nº 273/2013 del Juzgado de Primera Instancia Único de DIRECCION000 , seguidos en virtud de
demanda de Doña Julia contra Don Marcos .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha treinta de junio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la propuesta de inventario presentada por el procurador Santiago Cortinas Sánchez en representación de Dª Julia frente a D. Marcos y declaro que el inventario de la sociedad de gananciales del matrimonio constituido entre ambos es el siguiente: ACTIVO: 1.

Urbana, vivienda unifamiliar en CALLE000 , NUM000 , hoy NUM001 , de la localidad de DIRECCION000 , finca registral nº NUM002 inscrita al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 del registro de la Propiedad de DIRECCION000 . 2. Muebles, enseres y demás objetos que constituyen el ajuar doméstico de la vivienda familiar sita en CALLE000 , NUM000 , hoy NUM001 , de la localidad de DIRECCION000 (Granada), que se relacionan en la propuesta de la actora (a excepción del lavavajillas y el frigorífico) 3. VEHÍCULOS: 1. Vehículo BMW, matrícula .... WNZ , 2. Vehículo Moto Honda Transalp., y 3. Vehículo marca Toyota, matrícula ST ....-E 4.

Los saldos existentes a fecha 22 de mayo de 2009: 1º.- Cuenta corriente de Caja Rural de Granada nº NUM006 , si bien al ser ésta de titularidad conjunta del Sr. Marcos y la hija mayor Dª Custodia su saldo será ganancial sólo en un 50%. 2º.- Cuenta corriente de Caja Rural de Granada nº NUM007 de titularidad exclusiva de la actora Sra.

Julia . 3º.- Cuenta de Banco Español de Crédito S.A, hoy Banco Santander nº NUM008 , de titularidad conjunta de ambos ex cónyuges. 4º.- Cuenta de Caja General de Granada nº NUM009 (que en la actualidad es la cuenta nº NUM010 del Banco Mare Nostrum, de titularidad conjunta de los litigantes. 5º.- Cuenta de Caja General de Granada nº NUM011 (que en la actualidad es la cuenta nº NUM012 de Banco Mare Nostrum) de titularidad del demandado Sr. Marcos . 6º.- Plan de Pensiones en Caja Granada nº NUM013 , titularidad del Sr. Marcos 7º.- Cuenta de Valores en caja Granada de que ambos ex cónyuges son titulares. 8º.- Plan de Jubilación con nº de póliza NUM014 suscrito por la actora. 5. Crédito por el aumento del valor de la vivienda privativa de la Sra. Julia sita en DIRECCION001 , BARRIADA000 , nº NUM015 , como consecuencia de todas las mejoras con que cuenta que son debidas a la inversión de fondos gananciales comunes, si bien dicha partida debe incluirse en el activo al 50%, ya que el inmueble sobre el que se han realizado las obras no es propiedad exclusiva de la Sra. Julia al corresponder la mitad indivisa del mismo al hermano de ésta. PASIVO: 1.- la Hipoteca que grava la finca descrita en el apartado primero del activo, esto vivienda sita en CALLE000 , NUM000 , hoy NUM001 , de DIRECCION000 , a favor de Caja general de ahorros de Granada en Garantía de un préstamo de 66111,33 euros de principal, más intereses, costas y gastos, constituido en escritura de fecha 29 de noviembre de 1994 ante el Notario de DIRECCION000 D. Landelino y ampliado en escritura de fecha 13 de abril de 1999, otorgada ante el Notario de DIRECCION000 Dª Rosalia . Sin expresa condena en costas' .



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se dictó Auto con fecha 18-12-2017 denegando la prueba solicitada para esta alzada por la parte apelante, resolución que no fue recurrida, siguiéndose el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

Se aceptan los que contiene la sentencia recurrida, sin perjuicio de las salvedades que ahora se exponen.


PRIMERO.- Contra la sentencia que estimando en parte la demanda presentada el 12.1.2013, procede a la liquidación del activo y pasivo de la sociedad de gananciales que integraban la demandante doña Julia y don Marcos , se alza la demandante inicial que discrepa con aquella. El primero de los motivos, nace de la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales que la sentencia toma como tal la de separación efectiva por abandono del hogar de la recurrente, quien entiende que debe partirse de la fecha de la sentencia de divorcio. En el escrito de demanda, de 12.9.2013, se recoge la fecha de la sentencia de divorcio de 20 de mayo de 2010, admitiéndose por la `propia demandante que tras una reanudación de la convivencia en agosto de 2008, 'se produce definitivamente la separación de hecho entre los cónyuges en mayo de 2009'. Ninguna explicación se ha ahora a ese cambio de criterio en contra de los propios hechos admitidos por ambas partes.

Esta misma Sala en sentencia 24.11.2017, pone de relieve 'en cuanto a la fecha de la disolución del régimen económico matrimonial, se pretende por la apelante la aplicación del criterio jurisprudencial que se aparta del mandato legal referido a la fecha de la sentencia de separación o divorcio ( art. 95 CC), para atender a la de cese consentido y efectivo de la separación de hecho, atendida la conformidad de ambos cónyuges sobre la asunción de una total independencia de intereses en el aspecto económico del matrimonio. Respecto de lo cual, si bien es cierto que tal línea de criterio ha sido asumida ocasionalmente por el T. Supremo, no lo es menos que, conforme establece la sentencia del Alto Tribunal de fecha 27 de febrero de 2007, 'la fecha de la liquidación del régimen en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según lo establecido en el artículo 95 CC y por tanto esta Sala debe estar de acuerdo con la Sala sentenciadora que así lo determinó. Sin embargo, el recurrente opone dos argumentos a esta sentencia (...) la jurisprudencia contenida en las sentencias que el recurrente considera infringidas, es decir las de 17 junio 1988, 23 diciembre 1992 y 27 enero 1998, a las que debe añadirse la de 11 octubre 1999 , está admitiendo que la separación de hecho consentida por ambos cónyuges, produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales. Pero también en este caso, la extinción debe ser declarada por el Juez ( artículo 1393,3 CC) que determinará que sus efectos se produjeron en el momento en que se inició la separación libremente consentida. Es decir, que no solamente basta con que haya algún hecho que mueva a presumir la ruptura de la comunidad de intereses en que se asienta el régimen económico ganancial; sino que es necesario, primero, que dicha presunción no sea desvirtuada por actos en contrario, como lo es la interposición de demanda contenciosa, de separación o divorcio; y, segundo, que, en todo caso, sea declarada judicialmente la fecha concreta alternativa de extinción. Dicho lo cual, en el presente caso, el fallo de la sentencia de divorcio declara expresamente disuelta la sociedad ganancial desde la fecha en que se dicta, según copia aportada como doc.

nº 3 de la solicitud; por lo que, en principio, y a falta de acuerdo sobre fecha distinta de disolución, en materia sujeta al ámbito dispositivo de la voluntad de las partes ( art. 1.255 del CC), habría que estar a lo establecido en dicha sentencia de divorcio. No obstante lo cual, es lo cierto que, como se recoge en la resolución apelada, ambas partes convienen en anticipar la fecha en que debe tenerse por disuelta la sociedad ganancial . La sentencia de divorcio, se limita a declarar el divorcio de las partes sin cuestionar la fecha de producción de efectos, de modo que a de estarse a la fecha de la sentencia, como esta misma Sala tiene dicho, no es momento ahora de cuestionar otra fecha distinta a que aquella recogía ni debió la sentencia que ahora se recurre, alterar una fecha que no había sido recurrida por ninguna de las partes siendo firme la sentencia de divorcio. Solicita la parte actora la formación de inventario de la sociedad de gananciales, habiendo sido ésta disuelta, según entiende esta parte, en fecha 20 de mayo de 2010, fecha en la que se dictó por el Juzgado Sentencia en los autos de divorcio contencioso nº 385/2009 por la que se decretó, entre otros pronunciamientos, el divorcio de ambos cónyuges y la disolución de su régimen legal de gananciales (doc nº 2 de la solicitud), Sin embargo, la parte demandada discute esta cuestión pues entiende que la fecha de extinción del régimen económico debe ser el 22 de mayo de 2009, pues desde entonces los cónyuges han vivido separados consolidándose una separación de hecho que ha resultado ser definitiva al haber quedado rota la convivencia entre ambos desde aquella fecha. La consecuencia principal de esta modificación sería la consideración de privativas de las ganancias y rendimientos salariales de los litigantes que se hubieran producido entre mayo de 2009 y la sentencia de divorcio. Pues bien, antes de entrar a determinar los bienes y derechos que deben constituir el inventario objeto de litis, es procedente analizar y resolver dicha cuestión controvertida para las partes.

Efectivamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2.007, expone la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la separación de hecho de los cónyuges sobre la permanencia o disolución de la sociedad de gananciales en los siguientes términos: 'Ciertamente, como se recoge en la sentencia de esta Sala de fecha 26 de abril de 2000, es sólida la corriente jurisprudencial que señala que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges, con lo que se viene a mitigar el rigor literal del número 3º del artículo 1393 del Código Civil 1889/1 y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe. Así, es la separación de hecho la que determina, por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia ( Sentencia de 27 de enero de 1998). Entenderlo de otro modo significaría, en efecto, un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Lo anterior, por otra parte, no obsta a considerar persistente la naturaleza ganancial de los bienes que tuvieran la condición de gananciales antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad estaba fundada en la convivencia ( Sentencia de 18 de noviembre de 1997). La orientación jurisprudencial reflejada no puede ser mitigada ni condicionada en función de la duración del periodo de separación de hecho previo a la adquisición del bien en cuestión, siendo el único dato determinante, como sentó la Sentencia de 26 de abril de 2000, la efectiva e inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal. Como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1999 el abandono del hogar, supone 'de facto' la disolución de la sociedad de gananciales, pues, aparte de las sanciones legales, no conlleva la conclusión ilógica de que siga existiendo la sociedad de gananciales, ni pueda apoyarse esta conclusión en los artículos 1393. 3 º y 1394 del Código Civil porque respecto del primer precepto, que equipara separación de hecho y abandono de hogar, la jurisprudencia de esta Sala, atenta a la realidad social, ha dado la doctrina que antes se consignó, que en sí misma pugna con la letra del precepto, no exigiendo por tanto ninguna declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales'. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo, en determinadas ocasiones, en una interpretación correctora del art. 1392.3 del CC, con la finalidad de evitar una actuación contraria a la buena fe, constitutiva del abuso de derecho vedado por el art. 7 del referido texto legal, que pueda considerarse disuelta la sociedad de gananciales, en casos de separaciones de hecho prolongadas en el tiempo o en las que los cónyuges han rehecho sus vidas por separado, constituyendo unidades convivenciales con otras personas.

En este sentido, podemos citar la sentencia de 17 de junio de 1988 que, siguiendo la línea marcada por las de 13 de junio de 1986 y 26 de noviembre de 1987, declaró que la libre separación de hecho (mantenida, en el caso examinado por esa sentencia, desde el año 1942 al año 1977) excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, doctrina que se reitera en la sentencias de 23 de diciembre de 1992 y 24 de abril de 1999, señalando esta, con cita de la de 27 de enero de 1998, que 'rota la convivencia conyugal, no cabe que se reclamen, por un cónyuge, derechos sobre unos bienes a cuya adquisición no contribuyó, pues tal conducta es contraria a la buena fe y conforma uno de los requisitos del abuso del derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos'. Ahora bien, como igualmente matiza la sentencia de dicho Alto Tribunal de 26 de abril de 2000, 'aun cuando alguna de las sentencias citadas haya considerado disuelta la sociedad de gananciales por la separación de hecho durante un tiempo aproximado al del caso ahora examinado, y aun cuando la separación de hecho seguida de la formación de otra unidad familiar, extramatrimonial, por uno de los cónyuges separados sea precisamente una de las situaciones que esta Sala ha considerado como de efectiva conclusión de la sociedad de gananciales sin previa separación judicialmente acordada, no debe olvidarse que la aplicabilidad de la mencionada doctrina jurisprudencial, correctora de la literalidad del núm.

3º del art. 1392 CC, requiere, como elemento indispensable, de una inequívoca voluntad de poner fin, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial'; o, como señala la STS de 27 de enero de 1998, 'que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada o acreditada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación, y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia'. Últimamente se ha seguido dicha doctrina jurisprudencial en la STS de 23 de febrero de 2007. Por consiguiente, para que sea susceptible de aplicación dicha doctrina es necesario: A) Que nos encontremos ante un supuesto de una previa y significativa separación fáctica de los cónyuges con plena desvinculación patrimonial. B) Que dicha separación sea seria, prolongada y demostrada por actos subsiguientes, como, por ejemplo, la formalización judicial de la separación, sin que quepa aplicar la mentada doctrina en los casos de una simple interrupción de la convivencia. C) Que concurra, pues, una efectiva e inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal, en cuyo caso constatada ésta no cabe fundar la esencia de la ganancialidad en la escasa distancia tempor entre la rotura convivencial definitiva y la adquisición del bien discutido. D) Que los bienes en conflicto se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese definitivo de aquella convivencia Pues bien, hemos de señalar que la cuestión suscitada es propia del procedimiento liquidatorio del haber ganancial y no a resolver en el procedimiento principal de divorcio, en el que, además de acordar la disolución del vínculo matrimonial, se adoptan las medidas definitivas por las que se han de regir las relaciones personales y patrimoniales entre los litigantes de la forma prevenida en los arts. 92 a 97 del CC, pero al que no corresponde propiamente determinar los bienes que han de pertenecer al activo y pasivo de la sociedad ganancial y, por consiguiente, la aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta. Por tanto, y por lo que al presente caso objeto de litis se refiere, tras la práctica de la prueba, valorada en su conjunto racional y objetivamente, ha de estarse a la fecha de la sentencia de divorcio, única a considerar, tanto por el momento procesal extemporáneo en que se cuestiona aquella, como por el hecho de no existir una separación, cierta, mantenida en el tiempo, consentida sino puntuales separaciones, de la que la que se dice no fue la única, que en ocasiones terminaron con avenencia y no en la ultima, sin que existiera acuerdo de tratarse de una efectiva separación, con carácter de definitiva, como evidencia el escaso tiempo transcurrido. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de febrero de 2010 que la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho, entre otros supuestos, cuando judicialmente se decrete el divorcio, y ello con referencia a la firmeza de sentencia que declare el nuevo estado civil. Y añade el artículo 1396 que, una vez disuelta la sociedad, se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la misma. A salvo de los supuestos en que los cónyuges mantienen, con anterioridad a dicha sentencia, una situación fáctica de ruptura convivencial libremente consentida, lo que no ocurre en el caso actual, supuestos en que la doctrina jurisprudencial retrotrae la fecha de la disolución societaria al momento del cese de la convivencia.



SEGUNDO.- Se denuncia luego vulneración del derecho de defensa por infracción del art. 339 LEC e indebida denegación de la prueba pericial judicial. Se refiere el precepto, a solicitud de designación de peritos por el tribunal y resolución judicial sobre dicha solicitud.

La finalidad de la prueba denegada, solicitaba informar al perito, acerca de si en la vivienda y local se habían llevado a cabo obras, fecha de su ejecución en caso afirmativo, descripción exhaustiva de las mismas y valoración económica de las obras ejecutadas. La necesidad de prueba deberá establecerse en función de su la misma fue oportunamente solicitada y si la denegación lo fue legalmente. Y lo cierto que no solo por el momento extemporáneo en que se promueve como por pretender justificar extremos que no se cuestionan, pues no se niega la ejecución de obras ni la fecha en que la misma se lleva a cabo ni la propia extensión pese a que ahora se susciten diferencias cuando en relación a la cuantía, se admite que se solicitaron dos préstamos de 9000 euros, de los que no se destinaron íntegramente a las que ahora se cuestionan. Pero es que además, no existe sustancial discrepancia con la naturaleza de las obras que se llevaron a cabo, lo que unido a lo expuesto pondría de relieve la irrelevancia de la prueba en orden a generar indefensión, lo que ya esta Sala puso de relieve al denegar su practica en la alzada, en razón a las razones dichas y la naturaleza y alcance de la prueba que se solicitaba.



TERCERO.- Se discrepa luego en cuanto a la calificación de las obras llevadas a cabo por el que fuera esposo demandante, que la apelante califica de mejora y no de mero mantenimiento o conservación. De conformidad con lo prevenido en el artículo 528 del Código Civil, en su remisión a los artículos 491 siguientes del mismo texto legal, el usuario queda obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en uso, considerándose ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación (vid artículo 506). Y dentro de la regulación de la sociedad de gananciales, el artículo 1362 dispone que serán de cargo de la misma los gastos originados por la administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges. Bajo tales condicionantes legales no puede acogerse la pretensión que formula el recurrente, pues no se ha acreditado que en el domicilio familiar, de titularidad privativa de la esposa, se realizaran obras de mejora, reconociendo únicamente esta última que se alisaron las paredes y se acuchilló el parqué, habiendo de calificarse estas últimas de simple conservación, en cuanto derivadas del deterioro propio del uso del inmueble por todo el grupo familiar, máxime cuando no se aporta prueba alguna respecto del coste de dichos trabajos, en orden a su calificación como extraordinarios, esto es diferentes de una labor de mera reparación. Avala esa interpretación, no solo el informe pericial, sino la cuantía de las mismas obras atendido el valor del inmueble, lo que claramente lleva a la consideración, vista la antigüedad del edificio y la fecha de adquisición y realización de las obras, no cabe sino mantener la interpretación y valoración de la prueba que se contiene en la sentencia. Las conclusiones que obtiene la apelante acerca de las consideraciones del hermano de la actora o de la valoración de las obras, chocan frontalmente con los hechos, aceptados, del valor del inmueble, fecha de adquisición e importe de las reparaciones, que acepta alrededor de 9000 euros, que refuerza la tesis de la sentencia. Para dar preferencia a la valoración de la prueba que se hace en el recurso frente a la del juzgador, se precisaría acreditar de modo claro, el error del juzgador, claro y terminante en clara contradicción con la prueba, lo que ciertamente no se produce antes al contrario. Tiene dicho esta Sala, que en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia. La apelante se limita a divagar sobre los hechos para discrepando de la manera en que la sentencia los analiza y valora, discrepar de ellos sin justificación alguna. Señala la sentencia de esta Sala de 23.10.2009, que ' art. 1.359 del código civil considera como bienes gananciales las mejoras en los bienes privativos mediante inversión de fondos comunes o de la actividad de cualquiera de los cónyuges, pero no lo es menos que aquí no se discute tal calificación sino la efectiva inversión de esos fondos comunes en las obras efectuadas en una vivienda privativa que servía de vivienda familiar a los litigantes y a sus hijos. Por lo expuesto, no puede incluirse en el inventario un crédito de la sociedad por supuestas mejoras realizadas en bien privativo, contra el cónyuge propietario del bien, cuando se desconoce su verdadera naturaleza e importe, cuanto mas que dado el tiempo transcurrido desde la supuesta realización de tales obras y la falta de reserva de la hoy apelante sobre el carácter y finalidad de las mismas, puede considerarse que ni se tuvo la intención ni se le dio el carácter de verdaderas obras de mejora reembolsables, por lo que debe ser mantenida la sentencia en este punto y desestimarse el recurso. En orden a la cuantía del préstamo, que indirectamente cabria tomar como referencia en orden a determinar el importe de las obras, pero es que además, no se niega que el importe del préstamo y ampliación de invirtieron no solo en la vivienda privativa sino en la familiar sin que quede constancia de cual fuera el concreto importe de las que ahora interesan, amen de la Memoria de reparación y recibo del Ayuntamiento y licencia para obras menores. El mismo efecto desestimatorio ha de tener lo relativo al importe de las obras, a que antes se ha hecho referencia en función de importe de los préstamos y naturaleza de las ejecutadas.



CUARTO.- Se denuncia luego infracción de los arts. 1397 y 1361 por error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva al no incluir en el activo los saldos de todas las cuentas bancarias existentes a la fecha de la disolución.

Se ocupa la sentencia de este extremo en el fundamento cuarto, que limita al 50% el carácter ganancial de la cuenta de Caja Rural que aparece a nombre del demandado y su hija Custodia . En el quinto de los fundamentos, se da respuesta a disposiciones hechas por el demandado que se rechazan al no ser momento procesal oportuno.

Los motivos resulta ensimismo contradictorios; se trata en suma de discrepancia con la valoración de la prueba, pero la sentencia da respuesta a las pretensiones de las partes lo que impide ser considerada incongruente.

Surge la discrepancia en primer lugar con la cuenta cuyos dígitos finales son 8011 de la Caja Rural, de la que solamente se toma en cuenta el 50%, habida cuenta de la titularidad de la misma del Sr. Marcos y su hija Custodia . Ciertamente ha de acogerse este aspecto del recurso en cuanto, el ahora apelado era quien debía acreditar la titularidad de los depósitos, lo que no hace, no bastando sin mas con el hecho de que la misma sea conjunta ( ex 1361 CC). El demandado quien debía acreditar que la mitad del saldo correspondía a la hija a través de aportaciones propias e independientes de la cuenta de la sociedad de gananciales, lo que no hace.

Debe acogerse este aspecto del recurso.

Se mantiene el argumento en la no inclusión en el activo de las cuentas cuyos últimos dígitos son 0129 de la Caja Rural, titularidad de ambos cónyuges, y que admite se encuentra inactiva, pero no cancelad, lo que priva de validez al argumento de la parte.

La actual cuenta NUM016 de Mare Nostrum, en la que aparecen titulares el Sr. Marcos y el hijo menor Argimiro , de la no que caben extraer los mismos argumentos que de la anterior y que presentaba un saldo, retirado por el Sr. Marcos a 27 de mayo de 2008 de 10.378,38 euros. El saldo retirado constante matrimonio no se acredita que fuera destinado a exclusivo provecho del demandado.

La cuenta del actual Banco de Santander- antes Banesto NUM017 -, se trataba de una imposición a plazo fijo, se apertura el 29.5.2008 por un importe de 9.400 euros, siendo la titular la hija mayor de edad y el Sr.

Marcos solo autorizado. En este supuesto no cabe obtener las mismas conclusiones ni valorar la prueba de la manera que antes se ha dicho, en cuanto era la apelante quien corría con la carga de acreditar la procedencia de ese dinero, que se trata de una persona ajena a la relación matrimonial, ni cabe acudir a la presunción de ganancialidad porque los bienes en este caso pertenecen a un tercero ajeno a la sociedad de gananciales.

La apelante refiere luego, en un totum revolutum a una serie de cuentas en los que se dice respecto a las cuales los titulares son los hijos y el Sr. Marcos solo es autorizado, lo que obliga a seguir el criterio antes dicho rechazando el recurso en estos extremos. Poner de relieve que la apelante a través de su amplio escrito, pretende examinar las disposiciones del demandado durante tiempo de duración del matrimonio, y no hace alusión alguna a los gastos bien de la familia bien de los hijos, algunos cursando sus estudios fuera de esta Ciudad- la hija hace Veterinaria en Córdoba- amen de los propios del sostenimiento de la familia, y en algunos casos haciendo inclusiones extemporáneas y desde luego ausentes de prueba sobre las afirmaciones que contiene el escrito.



QUINTO.- Denuncia luego la recurrente infracción del art. 1397.3 CC y error en la valoración de la prueba respecto a las cantidades dispuestas por el demandado en beneficio propio de la cuenta común de Caja Granada NUM009 . La sentencia razona respecto a la no admisión en razón a que la disposición se hizo vigente la sociedad de gananciales, sin que la ahora apelante haya acreditado que se empleó en su exclusivo provecho por quien entonces era su esposo. Ningún argumento se aporta alguno, haciendo referencia a la primera interrupción de la convivencia, y barajando a su capricho los saldos y fechas que permitan variar el criterio del juzgador que la Sala avala.

Se denuncia luego la no inclusión en el activo de las cantidades dispuestas en beneficio propio de la cuenta imposición a plazo fijo de Caja Granada y cuenta del Banco de Santander (hecho séptimo del recurso). La sentencia rechaza esta pretensión, al no ser momento procesal hábil, en aplicación del art. 809 LEC, alegando la ahora apelante que fue la actitud obstruccionista del demandado la que impidió, al denegarse las diligencias preliminares solicitadas, la que ha impedido tomar conocimiento de las cuentas a que ahora se refiere. La cuenta de Caja Granada, era titularidad del Sr. Marcos y su hija Custodia y la del Banco de Santander, se abre el 29.5.2008 y era titular Julia , siendo el demandado solamente autorizado, sin que los movimientos de dichas cuentas, solicitados, se aportaran por el Sr. Marcos , y sí se aportaron al acto de la vista, los solicitados al amparo del art. 328 LEC los de Caja Granada, no así los del Banco de Santander, de manera que no fue sino hasta que se solicitó la prueba, y se presentaron los oficios librados por la entidades bancarias, cuando la apelante tuvo conocimiento de las cuentas, saldos y movimientos realizados por el Sr. Marcos .



SEXTO.- El siguiente motivo del recurso se concreta en infracción del art.1397 CC y error en la valoración de la prueba al no incluirse en el activo las cantidades dispuestas por el demandado en beneficio propio de la cuenta de Caja Granada, de la que era titular el referido y su hija Custodia . La cuenta, se nutria de fondos gananciales, se dice. Del día 5.6.2008 al 29.5.2009 dispuso de 13.350 euros y desde aquella fecha al 20.5.2010 de 19.950 euros, si bien la apelante no puede acreditar que se gastaran en interés privativo del demandado.

El siguiente motivo se refiere a igual disposición por el demandado de la cuenta a plazo fijo del Banco de Santander, imposición a plazo fijo. La misma se abre el 29.5.2008 siendo titular la hija y mero autorizado el demandado. Se abre con una suma de 9400 euros que es retirada el 21.5.2010, un día después de dictada sentencia de divorcio, para cancelarse el 20.9.2011. Las alegaciones de que el demandado pone de titular a su hija, que no realizaba actividad remunerada alguna.

Se refiere luego con igual argumento a las cantidades retiradas de la cuenta del Banco de Santander que se señala, de la que dispuso por importe de 4300 euros el Sr. Marcos el 26.5.2008. Las operaciones que se llevan a cabo son todas constante la sociedad de gananciales. Y en cuanto a la siguiente, de la misma entidad bancaria, es aperturada el 20.4.2009 siendo titular la hija del demandado, y el mismo mero autorizado. Se abre la cuenta el 6.5.2009 por importe de 1500 euros y el saldo al 1.4.2010 era de 1501 euros.

Las cuentas señaladas, se dice que eran desconocidas para la apelante, a la que se le ocultaban por ser de las hijas del Sr. Marcos y el mismo mero autorizado en ellas.

Se limita, como antes se ha dicho a afirmar que se trataba de disposiciones unilateralmente hechas por el demandado, pero lo cierto es que se llevaron a cabo constante matrimonio, y el carácter cuasi fraudulento que se achaca a las mismas, queda lejos de quedar acreditado por la sola alegación de la parte, que no da explicación de la manera y procedencia de sufragar los gastos de la familia.

La apelante hace gala ahora del conocimiento de las distintas, y numerosas cuentas, lo que invalida el conocimiento de las mismas que alega, y priva, unido a lo expuesto de valor a los endebles argumentos empleados.

SÉPTIMO.- Se motiva ahora el recurso en la indebida aplicación del art. 1361 CC en cuanto a la presunción de ganancialidad, para mantener que no existe esa presunción respecto a las deudas.

Respecto a la no inclusión de los alquileres de mayo de 2008 a mayo de 2010, al no dar por acreditado la sentencia que estuviese arrendado, y lo fundamenta en la contradicción con la afirmación de que no consta fuese domicilio familiar de los litigantes, lo que a todas luces es inasumible, pues son conceptos distintos, y para generar ingresos susceptibles de tomar en consideración debía acreditarse que la vivienda estuvo arrendada. También se discrepa con la no inclusión de las devoluciones del IRPF personas físicas de los ejercicios 2007 a 2009 ambos incluidos. Las razones del juzgador es que dichas cantidades fueron ingresadas en cuentas de la sociedad de gananciales. Lo que impide desde luego ser acogido.

En relación a la no inclusión de los bienes muebles existentes en la vivienda, lo que se rechaza en la sentencia por cuanto la misma fue vendida con muebles y enseres, lo que pese al esfuerzo de la apelante, lleva a rechazar la aplicación del art. 1361 CC que cita por no ser de aplicación al caso.

Luego se motiva en la inclusión en el activo del crédito por reformas de la vivienda, y denuncia infracción de los arts. 808 y 809 inexistencia de argumentos, atendida la naturaleza del bien, y el hecho cierto de la ejecución de las obras, extremos que no se cuestionan. Reitera el mismo argumento y fundamentación en relación a obras que califica de mejora, entendiendo la apelante que se vulneran los preceptos antes citados por haber precluido la alegación que se dice. Por tercera vez reitera igual argumento con respecto a la misma partida, al no dar por acreditado el juzgador que las obras se sufragaran por el padre de la apelante, discrepando de la valoración probatoria, en concreto de la testifical, y haciendo ahora manifestaciones de tiempo atrás en relación con concretos pagos, que se hicieron constante matrimonio y no constan con animo de ser exigidos, pudiendo ser atribuidos a una donación como lo acredita el tiempo transcurrido y la ausencia de reclamación alguna durante ese tiempo.

OCTAVO.- La parcial acogida del recurso comporta no imponer las costas devengadas, en aplicación de los arts. 398 y 394 LEC.

NOVENO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Don Santiago Cortinas Sánchez en nombre y representación de Doña Julia contra la sentencia de treinta de junio de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de Primera Instancia Único de DIRECCION000 en los autos de Liquidación Sociedad de Gananciales (Formación de Inventario) Nº 273/2013 seguidos a instancias de Doña Julia contra Don Marcos , de los que dimana el presente rollo, REVOCANDO la misma en lo relativo al carácter ganancial de la cuenta de la Caja Rural de Granada nº NUM006 , que se estima como ganancial toda ella, manteniendo el resto de la dicha resolución, sin hacer condena en las costas del recurso, con devolución a la Apelante del depósito constituido para recurrir .

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/ s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 073517, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia Nº 34/2019 dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 735/2017 por el/los Iltmo/s que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,