Sentencia CIVIL Nº 34/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1787/2017 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 525 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1787 DE 2017.
SENTENCIA Nº 34/19
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a dieciseis de enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas número 525 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco
de Málaga, seguidos a instancia de Don Silvio representado en el recurso por el Procurador Don Francisco de
Paula Gutiérrez Marques y defendido por la Letrada Doña María José Sánchez Quesada, contra Doña Gloria ,
que no se ha personado en las actuaciones que se le han seguido su rebeldía, pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio,
en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 14 de septiembre de 2017 en el juicio de Modificación de Medidas número 523 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por DON Silvio contra DOÑA Gloria y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, sin imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 10 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo.

Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que estimando la demanda por la misma formulada, resuelva modificar la pensión de alimentos en la cantidad establecida en la sentencia anterior de 8 de enero de 2008 de 350 euros mensuales, por la extinción de la misma o, subsidiariamente, para el caso de que fuera desestimada la petición de extinción de la pensión alimenticia, se establezca en la cantidad de 50 euros mensuales para cada uno de los dos hijos menores de edad, que son los que puede abonar la actora ahora recurrente dado los medios de que dispone, y teniendo en cuenta que está abonando mensualmente 180 euros por la ejecutoria penal para evitar su ingreso en prisión, alegando en apoyo de su petición los siguientes motivos, error en la apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio, en relación con la aplicación del artículo 152.2º del Código Civil, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, vulneración de la regla sobre la carga de la prueba, e incongruencia y falta de motivación de la Sentencia apelada. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida, por considerar que la Sentencia apelada resuelve todas y cada una de las peticiones efectuadas en el Suplico de la demanda, razonando debidamente la desestimación total de las pretensiones modificativas del demandante, sin que concurra error en la valoración de la prueba, realizada con coherencia jurídica y razonabilidad a juicio de dicho Ministerio Público, resaltando que el informe del Fiscal que asistió a la vista oral incluso llegó a efectuar una valoración desestimatoria íntegra de las pretensiones del demandante, por las mismas razones que especifica el juzgador de instancia, no concurre modificación de medidas porque no existe alteración sustancial de circunstancias desde el dictado de la primera resolución que aquí se trata de modificar, y la lamentable situación económica actual del apelante es consecuencia su propia voluntad, los embargos de su nómina por impagos previos con sentencias firmes los ha provocado de motu proprio, y por otra parte pretender una fijación de pensión alimenticia por cuantía de 50 euros mensuales, es sencillamente una pretensión insostenible en el ámbito del derecho de alimentos a menores, por estar muy por debajo del nivel mínimo de subsistencia.



SEGUNDO.- A fin de resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso debe recordarse: A) es conocida la doctrina jurisprudencial que, basada en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, de forma que los puntos de hecho y de derecho objeto del debate y las pretensiones de las partes quedan fijadas en el período de alegaciones y a ellas hay que atenerse, no a lo que se diga posteriormente dado que la relación jurídico procesal había quedado definitivamente constituida ( Sentencias de 17 de marzo de 1934 y 12 de abril de 1955 y 22 de Febrero de 1991), no pudiéndose olvidarse que en nuestro Derecho prevalece la teoría de la sustanciación de la demanda, conforme a la cual el relato fáctico debe concretar según circunstancias fácticas determinadas en cohesión con la fundamentación, las razones jurídicas de pedir, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ello se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990); B) el objeto del procedimiento de modificación de medidas es la de modificar una de las medidas acordadas en anterior sentencia matrimonial o de menores convenidas por los cónyuges o progenitores o de las adoptadas en defecto de acuerdo, al establecerse dicha posibilidad en el último inciso del artículo 91 del Código Civil y en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Es decir, para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el anterior, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto, lo que corresponde acreditar al que insta la modificación, sin que, por lo tanto, se trate de enjuiciar si las concretas medidas que se pretenden modificar son conformes y adecuadas a los intereses puestos de manifiesto por los cónyuges en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, a modo de recurso de revisión de la sentencia que aprobó el convenio regulador, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, siendo por lo tanto consustancial a este tipo de procedimientos realizar un examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad; C) el artículo 775.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que dichas peticiones de modificación de medidas se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770 de la misma Ley, precepto éste que dispone como primera regla que si se solicitaren medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar con la demanda los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales, no siendo de recibo la gente aportación documental que el apelante realiza en el momento del juicio y con su recurso apelación, sobre todo si tenemos en cuenta que no ha existido contradicción que le obligue a su vez a acreditar alegación alguna de contrario, dado que la esposa se ha mantenido en rebeldía.



TERCERO.- En el presente caso, se impugna la sentencia de instancia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la variación de la situación económica del recurrente, aduciéndose tanto error en la apreciación de la prueba como en la aplicación de la norma. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijo menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita del mismo Alto Tribunal de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Por otra parte, respecto de los alimentos a favor de hijos mayores de edad, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003, 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '. Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código, en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. No es este el supuesto enjuiciado, en el que acordada una pensión de alimentos en la sentencia de divorcio, y sin esperar siquiera a que los hijos alcancen la mayoría de edad, se trata de determinar si procede la extinción de la misma. El recurrente pretende se extinga la pensión de los hijos o, subsidiariamente se deduzca la cuantía de la pensión a 50 euros.

Muy al contrario de lo que se mantiene en el recurso, el procedimiento de modificación de medidas exige un juicio comparativo entre la situación existente en el momento del dictado de la Sentencia que se pretende nodificar y la nueva situación alegada a la fecha de la demanda, y cuando la circunstancia modificativa versa sobre la reducción de ingresos del progenitor no custodio, resulta ineludible acreditar dicho cambio mediante la exposición y acreditación de los ingresos que se percibían al dictado de la sentencia y los que se perciben en el momento de la demanda, para poder efectuar dicho juicio comparativo, sin que pueda ampararse en lo acreditado en el anterior procedimiento, ni en la cosa juzgada, sobre todo cuando en la sentencia de menores de 8 de enero de 2008 no consta referencia alguna a los ingresos porque las partes llegaron a un convenio regulador en el que aprueba lo acordado acerca de la pensión alimenticia para los hijos menores, 350 euros mensuales, y se omite toda referencia a la capacidad económica del demandante. Por ello, no se estima que se haya incurrido ni en error en la aplicación de la norma ni en la apreciación de la prueba, incumbiendo su carga a la parte demandante, hoy apelante, que se ha limitado a acreditar que sus ingresos no llega a los estándares del salario mínimo interprofesional, encontrándose abonando 180 euros mensuales en virtud de una condena penal, y sin que del hecho de que atienda a sus hijos implique cambio de custodia subsistiendo la obligación de abonar la pensión de alimentos a favor de la progenitora custodia. A mayor abundamiento, como se dice en la sentencia apelada, el importe de la pensión es exiguo, 350 euros para dos hijos, actualizable conforme al IPC, que no alcanza ni el mínimo vital; y por otra parte, debe tenerse en cuenta que como ha declarado la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, la suspensión del abono de la pensión a favor de un hijo menor, solo procede en situación de absoluta pobreza o carencia de ingresos, que no es el caso.

Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015, que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo ' en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del mismo texto legal. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del referido Código, esta obligación cesa ' Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de nuestra Carta Magna y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a sus hijos, y a que el apelante se encuentra en edad laboral, tiene experiencia, y no tiene incapacidades concretas, pudiendo obtener otros ingresos con los que atender las necesidades de sus hijos, y teniendo en cuenta la cantidad pactada, debe desestimarse el recurso, no estimando acreditado el cambio en las circunstancias, debiendo mantenerse la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la Sentencia que aprobaba el convenio regulador.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco de Paula Gutiérrez Marqués en nombre y representación de Don Silvio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 14 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Menores número 525 de 2016, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.