Sentencia CIVIL Nº 34/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 381/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00034 /2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2016 0006838
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000442 /2016
Recurrente: Angustia , Manuel
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: PABLO ABALO IBARLUCEA, PABLO ABALO IBARLUCEA
Recurrido: Maximo , Caridad
Procurador: ISABEL FERNANDEZ NIETO, Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ
Abogado: MARIA BEATRIZ GONZALEZ DIAZ, MARIA CONSOLACION CANCIO LOPEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ
SOTO y JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 34
En VIGO, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000442 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6
de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2018, en los que
aparece como parte apelante, Angustia , Manuel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. PABLO ABALO IBARLUCEA, y como parte
apelada, Maximo , Caridad , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISABEL FERNANDEZ

NIETO, Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ , asistido por el Abogado D. MARIA BEATRIZ GONZALEZ DIAZ,
MARIA CONSOLACION CANCIO LOPEZ.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de VIGO, con fecha 4.10.17, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Manuel y Dª. Angustia frente a Dª.

Caridad y D. Maximo , y absuelvo a los demandados de los pedimentos de contrario, imponiendo las costas a la actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, en nombre y representación de Angustia , Manuel , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 24.01.19

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- Como se ha expuesto en ocasiones anteriores, la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso - novum iudicio - o como un sistema de revisión del primer proceso - revisio prioris instantiae - estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997 , recordaba la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 , en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur '. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación.

De todo ello es claro ejemplo la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho - pendente apellatione, nihil innovetur -. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende tanto a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo , como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli .

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial, al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias de 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias de 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa y, en análogo sentido, las sentencias de 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias de 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación, pero igualmente aplicables a la apelación.

Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 .

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'), que se relaciona con el art. 412. 1 de la misma norma : establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' y el art. 218. 1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Tal doctrina se trae a colación en relación con dos de los motivos impugnatorios que incluye el escrito de formalización del recurso.

Efectivamente, las cuestiones relativas a la prejudicialidad administrativa y a la declaración de nulidad de pleno derecho de la licencia de primera ocupación, han sido introducidas ex novo en el escrito de formalización de la apelación. Es decir, no se incluían por el actor en su demanda (que se limitaba a pedir la resolución contractual y la restitución de las arras) y, lógicamente, tampoco en el escrito de contestación de la parte demandada. Se trata de cuestiones que, en consecuencia, no tenía que resolver la sentencia y que por vez primera introduce el demandante en su recurso, por lo que, con arreglo a la doctrina normativa y jurisprudencial reseñada, quedan extramuros del objeto de esta litis y deben quedar orilladas (y, desde luego, rechazadas), sin necesidad de otras precisiones.

Segundo.- En relación con el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de instancia, se denuncia infracción de normas jurídicas ( arts. 1281 y siguientes del Código Civil ) y error en la apreciación de la prueba.

1. A modo de antecedentes fácticos de interés, pueden reseñarse los siguientes: a) La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Mos, en sesión ordinaria de 9 de julio de 2001, otorgó licencia de obras a D. Maximo , para construcción de una 'Vivienda unifamiliar compuesta de planta baja 110,98 metros cuadrados y planta bajo cubierta 75,34 metros cuadrados en suelo calificable como no urbanizable de núcleo rural existente de baja densidad de Regadas, sito en Regadas, Mos, de conformidad con el proyecto redactado por el arquitecto D. Juan Pedro , visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Galicia el 10 de enero de 2001'.

b) Con fecha 7 de octubre de 2015, Dña. Caridad y D. Maximo , como vendedores y Dña. Angustia y D. Manuel , a título de compradores, suscribieron un 'documento privado de compraventa' que tenía por objeto la finca sita en Rua DIRECCION000 NUM000 , en el barrio de DIRECCION001 del municipio de Mos.

El contrato incluía las siguientes cláusulas: ' Segunda. Escritura pública de compraventa.

Las partes acuerdan que el plazo máximo para otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de la finca será el próximo día 6 de diciembre de 2015.

; Los vendedores se comprometen a que, con anterioridad al otorgamiento a la escritura pública de compraventa, la finca estará libre de cualquier carga, gravamen, embargo o cualquier otra traba existente en la actualidad o futura, que imposibilite o dificulteel pleno y libre disfrute de la propiedad o posesión. Asimismo, se comprometen a que, a la firma de la escritura, la finca estará al corriente de todas las contribuciones, tasas, impuestos, recibos de suministros, cuotas de comunidad de propietarios, etc. devengados desde dicha fecha.

Cuarta. Entrega de la finca.

; Con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa se entenderá producida la tradición de la finca con cuantos usos, derechos y accesiones le sean inherentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1462 del Código Civil .

Quinta. Incumplimiento.

Las partes acuerdan expresamente que la cantidad entregada a cuenta tiene la consideración de arras penitenciales, reconociéndose en este mismo momento el derecho a rescindir la presente compraventa, pactándose como indemnización que habrá de satisfacer, la pérdida para los compradores de la cantidad entregada si son ellos los que desisten de la operación y comprometiéndose los vendedores a devolverlas duplicadas si fuesen ellos quienes desistiesen '.

c) Con fecha 26 de octubre de 2015, el Secretario accidental del Ayuntamiento de Mos, certificó sobre la Diligencia, de la misma fecha, del Departamento de Supervisión e Intervención Administrativa relativa a la vivienda unifamiliar de Regadas, de la titularidad de D. Maximo , en los términos siguientes: 'Para hacer constar que, una vez consultados los archivos municipales relativos a la vivienda sita en Regadas, parroquia de DIRECCION002 , se pudo comprobar lo siguiente: - Consta licencia municipal de obra (UL 193/01) concedida por acuerdo de la Comisión de Gobierno, en sesión extraordinaria y urgente celebrada en fecha 9 de julio de 2001 a Maximo , para la construcción de vivienda unifamiliar.

- No consta incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística contra la referida vivienda'.

d) Con fecha 17 de noviembre de 2015, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Mos acordó: 'Otorgar la licencia de primera ocupación en base al informe favorable técnico de fecha 13 de noviembre de 2015, dando cumplimiento a lo dispuesto en ese informe, a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros'.

El informe de primera ocupación redactado por el arquitecto técnico del Ayuntamiento de Mos, con fecha 13 de noviembre de 2015, especificaba: 'Comprobados los archivos municipales no consta ningún expediente de infracción contra la vivienda promovida por D. Maximo , tal como consta en el certificado de la secretaria accidental del Ayuntamiento de Mos, de fecha 26 de octubre de 2015 y tampoco a nombre de su esposa Dña.

Caridad . Asimismo tampoco consta ningún expediente de infracción de lo citados titulares por la construcción del garaje existente en la parcela'.

2. La petición principal del suplico de la demanda reclamaba 'Se declare la resolución del contrato de compraventa de fecha 7 de octubre de 2015', con amparo en el art. 1124 del Código Civil .

Denunciaba la parte actora, como determinante del incumplimiento de los vendedores, la existencia de múltiples irregularidades administrativas (la licencia de obra se otorga con base en una superficie no real; existe un garaje y un galpón ilegales e incumplimiento de los retranqueos exigidos) que afectan a la edificación objeto del contrato y que 'hacen insostenible la concesión de la licencia administrativa de primera ocupación' (Hecho Quinto del escrito de demanda).

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 marzo 1986 , proclama: 'Es doctrina de esta Sala, la de que para que la acción resolutoria implícita establecida por el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil , pueda prosperar es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: Primero: La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( sentencias de 10 de diciembre de 1947 y 9 de diciembre de 1948 ). Segundo: La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo (sentencia de 28 de septiembre de 1965 y 30 de marzo de 1976 ), así como su exigibilidad (sentencias de 6 de julio de 1952 y 1 de febrero de 1976 ). Tercero: Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( sentencias de 9 de diciembre de 1960 y de 18 de noviembre de 1970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de Instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 1976 y 17 de febrero de 1977 ). Cuarto: Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( sentencia de 5 de mayo de 1970 ) y Quinto. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( sentencias de 6 de julio y 29 de marzo de 1977 ); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( sentencias de 10 de febrero y 1 de abril de 1925 y 24 de octubre de 1959 )'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 octubre 2013 , señala: 'La jurisprudencia más reciente ( sentencias de 14 de junio de 2011 y 21 de marzo de 2012 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( art. 1124 del Código Civil ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se 'priva sustancialmente' al contratante, en este caso al comprador, 'de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato', encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado en que se hallaba al estipularse el contrato ( art. 1468 del Código Civil ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( art. 1461 en relación con el art. 1145, ambos del Código Civil )'.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 noviembre 2013 , precisa: 'La sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012 , fija una doctrina (posteriormente reiterada en las más recientes sentencias de 6 de marzo de 2013 , 11 de marzo de 2013 , 20 de marzo de 2013 y 10 de junio de 2013 ) de la que se desprende, en síntesis, que cabe atribuir efectos resolutorios a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( art. 1258 del Código Civil ), la falta de cumplimiento de este deber se valorará como esencial tanto en el caso de haberse pactado como tal en el contrato como, en su defecto, y contrariamente a la tesis del motivo, también 'en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente', correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado. La sentencia de 11 de marzo de 2013 , abundando en estos mismos criterios, añade además, en lo que aquí interesa y en síntesis, las siguientes razones: 1) Que la Sala Tercera, en sentencia de 28 de enero de 2009 , se ha pronunciado en contra de la posibilidad de que la licencia de primera ocupación pueda haber sido obtenida por silencio administrativo positivo, al constituir doctrina consolidada que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística; 2) que las vicisitudes derivadas de la presunta ilegalidad de la licencia de obras generan total incertidumbre acerca de su obtención final y suponen un riesgo nada remoto de futura demolición de la vivienda comprada conforme a la doctrina fijada por sentencia de la Sala 3ª de 18 de marzo de 2008 y todas las que cita como precedentes; 3) que la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; 4) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo - por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública una vez finalizadas las obras - , como en el presente caso, todo lo cual impide que pueda serle exigido al comprador el cumplimiento de sus obligaciones (recepción de la obra, elevación a escritura pública y pago del resto del precio)'.

Pues bien, referido, como se deja dicho, el pretendido incumplimiento de los vendedores, a la obtención de la licencia de primera ocupación, lo cierto es que consta que la misma fue concedida, sin reserva ni condicionamiento alguno, por el Ayuntamiento de Mos en fecha 17 de noviembre de 2015 y, por lo tanto, antes del 6 de diciembre de 2015, fecha señalada en el contrato como límite para el otorgamiento de la oportuna escritura pública y, en consecuencia, la entrega de la finca y fecha hasta la que los vendedores, en los términos de la cláusula Segunda del contrato, podrían dar cumplimento a su compromiso de dejar libre la finca 'de cualquier carga, gravamen, embargo o cualquier otra traba existente en la actualidad o futura, que imposibilite o dificulte el pleno y libre disfrute de la propiedad o posesión'.

Evidentemente, la concesión de la referida licencia comportaba la declaración de la adaptación de la obra a lo proyectado y autorizado en su día por la correspondiente licencia de obras y, consecuentemente, la ausencia de irregularidades urbanísticas.

En suma, la ausencia del incumplimiento contractual imputado a los vendedores, determina la desestimación de la pretensión resolutoria de la parte actora.

3. El primer aspecto del recurso relativo a la denuncia de error en la apreciación probatoria se refiere al 'desconocimiento acreditado a la firma del contrato de la ausencia de licencia de primera ocupación'.

Basta una lectura atenta del escrito de demanda para desvirtuar esta afirmación de la parte recurrente.

Porque en el Hecho Tercero de aquel escrito se está admitiendo implícitamente que la inexistencia de la licencia de primera ocupación de la vivienda era conocida por los compradores: 'Al tiempo de la suscrición del contrato privado (7 de octubre de 2015) la vivienda objeto del contrato no contaba con licencia de primera ocupación'; y tal hecho 'siendo el certificado final de obra del año 2003, generó lógicas sospechas en los compradores sobre la verdadera situación urbanística de la edificación'; finalmente, 'asimismo la celeridad con la que se resolvió el expediente para la concesión de la licencia ... agravó la inicial desconfianza de los compradores'.

En cualquier caso, que los compradores conocieren o no al contratar la falta de licencia de primera ocupación, es hecho absolutamente intrascendente. Porque no se esta ejercitando una acción de nulidad contractual por vicio de consentimiento (error), sino una acción resolutoria fundamentada en un incumplimiento contractual.

4. Respecto a la invocación de irregularidades constructivas que generarían incertidumbre, como motivo impugnatorio incurso en el error de valoración probatoria, debe precisarse: Primero, que no existe resolución de órgano o autoridad administrativa sobre la declaración de irregularidades urbanísticas o administrativas. Inversamente, la concesión de la licencia de primera ocupación, como ya se dijo, confirma sanatoriamente la plena adaptación de la obra a los términos de la licencia municipal en su momento concedida.

En segundo lugar, la incertidumbre que se dice generada por la existencia de anomalías urbanísticas, habría de vincularse, en definitiva, con la obtención de la licencia de primera ocupación y, por ello, con la posibilidad de hacer uso del inmueble con arreglo a su destino. De suerte que adjudicada o concedida aquella licencia, desaparece cualquier posible inseguridad o incertidumbre.

Por último, difícilmente puede hablarse con fundamento de incertidumbre por sedicentes irregularidades administrativas, cuando, además de la concesión, incondicionada y sin reservas, de la licencia de primera ocupación, consta: a) una certificación del Ayuntamiento de Mos, en la que se confirma que no se ha incoado expediente de reposición de la legalidad urbanística frente a la vivienda objeto de la compraventa y b) el informe redactado por el técnico del Ayuntamiento de Mos, que insiste en la inexistencia de expediente de infracción alguno en relación con la vivienda.

5. Se denuncia, asimismo, infracción de los arts. 1281 y siguientes del Código Civil , en relación con la cláusula Quinta del contrato.

La cláusula Quinta del contrato de 7 de octubre de 2015, resultaba del tenor siguiente: 'Quinta. Incumplimiento.

Las partes acuerdan expresamente que la cantidad entregada a cuenta tiene la consideración de arras penitenciales, reconociéndose en este mismo momento el derecho a rescindir la presente compraventa, pactándose como indemnización que habrá de satisfacer, la pérdida para los compradores de la cantidad entregada si son ellos los que desisten de la operación y comprometiéndose los vendedores a devolverlas duplicadas si fuesen ellos quienes desistiesen'.

De salida, la lectura de la cláusula (que limita la genérica referencia de su encabezamiento) parece clara, en cuanto referida exclusivamente al desistimiento de los contratantes. Y en este sentido se asume el criterio hermenéutico de la sentencia de instancia.

Más, en cualquier caso, la cuestión es absolutamente baladí. Aún aceptando, con la parte recurrente, que tal cláusula está llamada a sancionar un posible incumplimiento de los contratantes, es obvio que solamente en caso de que se declare tal incumplimiento, podría hacerse operativa la misma. Y, en el presente caso, desestimada la petición principal de resolución del contrato por incumplimiento de los demandados, decae indefectiblemente la petición subordinada o derivada de aquella.

Tercero. - De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el art. 394.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de D. Manuel y D.ª Angustia , contra la sentencia de fecha cuatro de octubre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vigo , confirmamos la misma con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.