Sentencia CIVIL Nº 34/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 213/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 213/2018
SENTENCIA NÚM. 34
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 8 de mayo de 2019
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 213/2018
contra la sentencia dictada en el 406/2017 Recurso de apelación - Sección Civil 12 Audiencia Provincial
Barcelona como consecuencia del procedimiento 255/2016 Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec - Juzgado
Primera Instancia 14 Barcelona. El/La Sr/a. Romeo ha interpuesto recurso de casación y extraordinario
por infracción procesal, representado/a por el/la Procurador/a FRANCISCO SANCHEZ GARCIA y defendido/
a por el/la Letrado/a RAMÓN TAMBORERO Y DEL PINO. El/La Sr/a. Carmen , parte recurrida en
este procedimiento, ha estado representado/a por el/la Procurador/a ANGEL JOANIQUET TAMBURINI
y defendido/a por el/la Letrado/a JOSEP MARIA TORRES LLITERAS. Con la debida intervención del
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Procurador de los Tribunales Sr/a. ANGEL JOANIQUET IBARZ, actuó en nombre y representación de Carmen formulando demanda de 255/2016 Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec - Juzgado Primera Instancia 14 Barcelona . Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2016, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Do Ángel Joaniquet Ibarz, en nombre y representación de Da Carmen contra Do Romeo , representado por el Procurador de los Tribunales Do Francisco Sánchez García, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges en fecha 7 de agosto de 2003 con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer la siguiente: 1º.- La guarda y custodia de las hijas Elsa y Emma se distribuye de la forma siguiente: a) Los lunes y los martes estarán bajo la guarda de la madre.

b) Los miércoles y jueves estarán bajo la guarda del padre.

c) Los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta su reincorporación el lunes siguiente estarán alternativamente con cada uno de los progenitores.

El resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo o hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de estancias durante los períodos de vacaciones será el siguiente: a) Vacaciones de verano: se dividirán en cuatro períodos. De estos períodos, corresponden a la madre en los años pares los primeros quince días de cada mes (del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto) y al padre la segunda quincena (del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto), y a la inversa en los años impares. Los días correspondientes al mes de junio que se incluyan en vacaciones escolares, las menores permanecerán con quien les corresponda estar la segunda parte de las vacaciones de verano. Los días de septiembre que resten de vacaciones escolares de verano corresponderán a aquel de los progenitores a quien le hayan correspondido las dos primeras mitades de las mismas.

b) Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos períodos, correspondiendo a la madre el primer período en los años impartes y la segunda mitad al padre y a la inversa en los años pares. La primera mitad de las vacaciones navideñas se entiende desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta las 18 horas del día 31 de diciembre, y la segunda mitad desde las 18 horas del día 31 de diciembre hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

c) Vacaciones de Semana Santa: se dividirán en dos períodos, correspondiendo a la madre el primer período en los años pares y la segunda mitad al padre y a la inversa en los años impartes. Por primera mitad de vacaciones de Semana Santa se entiende desde las 10 horas de la mañana del sábado anterior al Domingo de Ramos, hasta las 20 horas del miércoles, y por segunda mitad, desde las 20 horas del miércoles hasta el Lunes de Pascua.

d) Días especialmente señalados: Las hijas permanecerán con cada uno de los progenitores como mínimo tres horas durante el período que a continuación se detalla: - El día de su cumpleaños, NUM001 Elsa y NUM002 Emma , recogiéndolas y reintegrándolas al domicilio materno o paterno, según corresponda.

- El día del cumpleaños de la madre, NUM003 , y del padre, NUM004 .

- El día del padre, y el día de la madre.

- El día de Reyes, 6 de enero, las hijas permanecerán con el progenitor al que corresponda la segunda mitad, hasta las 17.00 horas; y con el progenitor al que corresponda la primera mitad, desde las 17 horas hasta las 20 horas.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar, sito en Barcelona, CALLE000 , número NUM000 , NUM000 , a Da Carmen y a las hijas que con la misma conviven. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual serán a cargo de Da Carmen .

4º.- En concepto de pensión por alimentos el padre contribuirá con la cantidad mensual 2.000 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente el incremento del IPC del ejercicio anterior.

5º.- Los gastos extraordinarios deberán ser abonados en un 70% por el padre y un 30% por la madre.

6º.- No ha lugar a la fijación de una pensión compensatoria en favor de Dª Carmen .

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso.' Dicha resolución fue rectificada por Auto de 2/1/2017 cuya parte dispositiva establece lo siguiente: 'DISPONGO haber lugar en parte a la aclaración y rectificación de la sentencia de 8 de noviembre de 2016 y, más concretamente, del apartado 2 letra d) del mismo, suprimiéndose como día especialmente señalado 'el día del cumpleaños de la madre, 29 de diciembre, y del padre, 5 de agosto', manteniéndose el resto de los días especialmente señalado contenidos en el apartado 2 letra d) del fallo de la referida sentencia.'

SEGUNDO .- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 25 de julio de 2018 , con la siguiente parte dispositiva: 'Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Carmen contra la Sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2.016, rectificada por Auto de fecha 2/1/17, en los autos de divorcio contencioso 255/16 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Barcelona y en consecuencia: 1º.- REVOCAMOS en parte los apartados 4º y 5º del fallo de dicha resolución y en su lugar fijamos a) la pensión alimenticia a satisfacer mensualmente por DON Romeo a favor de sus hijas, en la forma y con el mecanismo de actualización previstos en ella, en DOS MIL QUINIENTOS EUROS (2.500€/mes) con efectos desde la fecha de interposición de la demanda y b) en el 75% la proporción en la que el padre deberá contribuir al pago de los gastos extraordinarios que pudieran generar sus hijas.

2º.- Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

3º.- El depósito en su día constituido para recurrir será restituido íntegramente a DOÑA Carmen '.



TERCERO .- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Romeo interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 11 de febrero de 2019, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal y el motivo primero del recurso de casación interpuestos, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO .- Por providencia de fecha 21 de marzo de 2019 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11 de abril de 2019.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Doña Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento general 1. Frente a la sentencia recaída en el recurso de apelación dictada el procedimiento de divorcio seguido entre Carmen y Romeo por la cual se dispuso entre otros pronunciamientos una pensión de alimentos para las hijas de los litigantes de 2.500 euros al mes a cargo del Sr. Romeo desde la presentación de la demanda, interpuso su defensa recurso extraordinario por infracción procesal, que articuló en tres motivos, y recurso de casación que formuló en otros dos.

2. Ello no obstante, la Sala mediante Auto de fecha 11 de febrero de 2019 , admitió a trámite únicamente uno de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y el primer motivo de casación por interés casacional, por posible infracción del art. 237-5.1 del Código Civil de Cataluña (CCCat ) y de nuestra doctrina expuesta en las SSTSJCat de 15- 2-2018 y 20-1-2014 , de modo que el objeto del presente recurso se circunscribió a la decisión de la Sala de apelación de retrotraer a la fecha de la presentación de la demanda la cantidad en la que la Audiencia fijó finalmente los alimentos a satisfacer por el Sr. Romeo a sus hijas menores.

3. Por su evidente conexión resolveremos ambos recursos en forma conjunta al tratarse de una materia en la que preceptos de carácter procesal y de derecho civil sustantivo se hallan íntimamente relacionados.



SEGUNDO.- Antecedentes Para una mejor resolución de la cuestión que se plantea en ambos recursos debe partirse de los siguientes antecedentes que resultan de las actuaciones y que no son propiamente discutidos.

La Sra. Carmen presentó a primeros de Abril de 2016 demanda de divorcio contra su esposo el Sr.

Romeo en la que entre otras peticiones se solicitaba una pensión de alimentos para las hijas comunes de 4.000 euros mensuales.

En la misma demanda (folio 28) se interesaba, de conformidad con el art. 773-4 de la Lec y 233-1 del CCCat , que se adoptasen medidas provisionales cuya vigencia tendría lugar durante el transcurso del procedimento sin perjuicio de su ulterior aprobación como medidas definitivas. La cuantía de la pensión de alimentos interesada como medidas provisionales era también de 4.000 euros mensuales.

Al parecer, el señalamiento de la vista de las medidas provisionales y el de la vista del procedimiento principal de divorcio fue simultáneo, el día 27 de julio de 2016, de manera que no se dictó Auto de medidas provisionales sino directamente la Sentencia de divorcio con los efectos subsiguientes.

En dicha Sentencia, de fecha 8 de noviembre de 2016, el Juzgado de primera instancia acordó, además del divorcio de los litigantes y de otros pronunciamientos, que el Sr. Romeo satisfaciera en concepto de pensión alimenticia para las hijas la suma de 2.000 euros mensuales, con la pertinente actualización.

Apelada la sentencia por la Sra. Carmen respecto del pronunciamiento del Juzgado relativo a la pensión alimenticia para las hijas, se interesó en el cuerpo de dicho escrito (folio 26 del escrito del recurso de apelación) que se elevase la pensión de alimentos a cargo del padre hasta la suma de 4.000 euros al mes y que dicha contribución se estableciese, en todo caso, desde la interposición de la demanda para evitar un perjuicio a las hijas y a la Sra. Carmen , que debería afrontar un nivel de gasto muy superior al que le correspondería y al que no podría hacer frente.

La defensa del Sr. Romeo se opuso al recurso de apelación formulado tanto en orden al incremento de la pensión alimenticia como al carácter retroactivo interesado en el recurso de apelación 'puesto que el Sr.

Romeo siguió colaborando con las necesidades de sus hijas desde el momento de la separación de hecho' (folio 28 del escrito de oposición a la apelación).

El dia 25 de julio de 2018 recae sentencia en segunda instancia. En dicha sentencia se acordó estimar parcialmente el recurso de apelación incrementando la pensión alimenticia establecida por el Juzgado en 500 euros, de modo que el Sr. Romeo debería satisfacer la suma total de 2.500 euros mensuales para ambas hijas y ello con efectos desde la interposición de la demanda.

Frente a este pronunciamiento interpone la defensa del Sr. Romeo recurso extraordinario por infracción procesal. En dicho recurso se denuncia al amparo del art. 469.2 de la Lec en relación con el art. 218.1 una incongruencia extra petita de la Sentencia de apelación al estimarse que la retroactividad de la pensión de alimentos no había sido interesada en la demanda principal del divorcio. También se presentó recurso de casación por interés casacional, ligado al anterior, por vulneración del art. 237-5.2 del CCCat y de la doctrina legal expuesta en las SSTSJCat de 20-1-2014 y de 15-2-2018 conforme a las cuales el pago de la pensión de alimentos ha de tener lugar desde la presentación de la demanda cuando así se solicita en el procedimiento de divorcio o de separación por primera vez, de modo que en el recurso se pide que se declare que la obligación del pago de los alimentos nace en el momento de dictarse la sentencia y no al tiempo de interposición de la demanda.

La otra parte se opone al recurso. En orden al recurso extraordinario por infracción procesal recuerda que se interesaron medidas provisionales, que no se adoptaron por causa no imputable a las partes. Invoca al efecto la doctrina sentada en las SSTSJCat de 20-1-2014 y de 8-10-2015 , negando, en lo que atañe al recurso de casación, que las sentencias que cita el recurrente sean aplicables al caso de autos.



TERCERO. - Recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. Cuestiones a resolver Como se infiere de los anteriores fundamentos, la cuestión del recurso estriba en determinar: a) si en el derecho civil de Cataluña es necesario para acordar la retroacción de los efectos de la sentencia a la fecha de interposición de la demanda en la que se pidieron por vez primera alimentos, que sea especificamente solicitada la retroacción por la parte legitimada, ex art. 237-5.1 del CCCat cuya vulneración se esgrime en el recurso de casación; b) si, como sostiene la parte recurrida, es posible retrotraer los efectos de las pensiones a la fecha de interposición de la demanda teniendo en cuenta que se pidieron en la misma fecha medidas provisionales coetáneas que no llegaron a resolverse; c) desde cuándo operan los efectos de cada una de las sentencias dictadas cuando establecen una cuantía diferente de la carga alimenticia y d) si la Sala se ha pronunciado sobre estas cuestiones y su doctrina ha sido vulnerada por la sentencia de la Sala de apelación.



CUARTO.- Resolución de ambos recursos.Retroacción de los efectos de la sentencia por la que se acuerda pensión alimenticia para los hijos menores Estimación parcial del recurso de casación.

1. En orden a la primera cuestión a la que en el anterior fundamento jurídico nos referíamos, basta la lectura del art. 148 del CC y la del artículo 237-5 del CCCat para comprobar sus diferencias.

2. El art. 148.1 del CC dispone que la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda .

En interpretación de dicha norma la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido afirmando en las SSTS 389/2015, de 23 de junio de 2015 , 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013 , y 19 de noviembre de 2014, rec. nº 785/2012 , que: 'Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual '[d]ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.' 3. Por el contrario el art. 237-5 del CCCat , aplicable según hemos declarado a los procedimientos matrimoniales, dice que se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial. Y en cuanto a los alimentos de los hijos menores dispone que pueden solicitarse los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, hasta un período máximo de un año, si la reclamación no se hizo por una causa imputable a la persona obligada a prestarlos .

4. De la dicción legal a.c.s. se infiere que para que se puedan retrotraer los efectos de la sentencia dictada a un momento anterior al de su dictado, sea al de presentación de la demanda, sea anterior (reclamación extrajudicial o en el caso de los menores hasta el período máximo de un año) debe ser solicitado por quien reclama el pago de los alimentos.

5. En cuanto a la segunda cuestión, procede resolverla en el sentido de que quien pide por vez primera alimentos y junto con la demanda principal interesa medidas provisionales para obtener judicialmente la prestación alimenticia mientras se sustancia el procedimiento en primera instancia, está pidiendo, en realidad, que la pensión alimenticia sea satisfecha desde la reclamación judicial al coincidir temporalmente ambas peticiones (la principal y la de las medidas coetaneas) careciendo de sentido que se tenga que pedir, en estos casos, también la retroacción en la demanda principal pues la ley ( art. 773.3 en relación con el art. 771.2 de la Lec ) presume que las medidas provisionales se adoptaran a los 10 días y que cubren las eventuales necesidades alimenticias mientras se desarrolla el proceso en primera instancia. Lo mismo se infiere del artículo 233-1.1 del CCCat .

6. En cuanto a la tercera cuestión, de conformidad con lo previsto en el art. 773.5 de la Lec en relación con el art 774.5, si se dictan medidas provisionales estableciendo una pensión de alimentos, estas surten efecto hasta que se dicta la sentencia de primera instancia cuyos pronunciamientos las sustituyen. Si se apela dicha sentencia, el recurso no paraliza la ejecutividad de los pronunciamientos de primera instancia de modo que los alimentos que deben satisfacerse desde esta resolución hasta la publicación de la sentencia de segunda instancia son los ordenados en la primera sentencia que serán sustituidos por los establecidos en la sentencia de apelación desde que esta sea dictada.

7. Así se ha pronunciado esta Sala en las Sentencias que a continuación se detallan: En orden a la primera de las cuestiones planteadas, la Sentencia TSJcat 15/2018 de 15 de febrero , con cita de otras anteriores, entre ellas las que menciona el recurrente en su recurso, establece en su FJ 3 punto 2 que: 'El pago de la pensión de alimentos para los hijos tiene carácter retroactivo desde la presentación de la demanda cuando así se solicita en el procedimiento de separación, divorcio o nulidad, por primera vez. En las SSTSJC 4/2014, de 20 de enero y 70/2015, de 8 de octubre , entre otras, declaramos que la aplicación retroactiva de los efectos jurídico- materiales de las sentencias que previenen las normas en materia de alimentos, es operativa cuando los alimentos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, y dicha petición se realiza en el escrito rector del litigio, por vez primera.' En cuanto a la segunda, tanto de la STSJCat de 6 de noviembre de 2003 como la STJCat de 15 de febrero de 2018 , antes citada, aunque en este último caso en un pronunciamiento obiter dicta (las STSJCat que cita la parte recurrida no son atinentes al caso) se deduce que debe considerarse que la petición de alimentos para los hijos menores en medidas cautelares coetáneas comporta la petición de que se abonen desde el momento en que se solicitan, y ello por su propia naturaleza de medidas provisionales mientras se sustancia el procedimiento en primera instancia, pronunciamiento que debemos reiterar ahora.

En lo que se refiere a la tercera cuestión, la STSJCat 12-11-2018 con invocación de la del Pleno de 41/2011 de 26 de septiembre decía: 'D'una altra banda, per evitar els perjudicis que pugui ocasionar la durada del procés judicial, les lleis possibiliten l'establiment de mesures cautelars que suposen, en alguns casos, veritables mesures provisionals anticipatives que regulen jurídicament la situació transitòria existent entre la sol licitud i el reconeixement definitiu de les pretensions exercitades.

En matèria de procediments de família (nul litat, separació o divorci), tant les normes substantives, articles 102 i 103 del CC, ara a Catalunya, article 233-1 del llibre II del Codi civil de Catalunya (CCCat) -no aplicable, com ja s'ha dit, a aquest supòsit per raons temporals- com altres normes processals instrumentals, articles 769 i seg. de la LEC 1/2000, estableixen un conjunt legislatiu específic que pretén dotar les noves relacions que sorgeixen en temps de crisi matrimonial de certa seguretat jurídica alhora que impedeixen que la demora en la substanciació dels procediments produeixi perjudicis a les parts, en especial als fills menors d'edat.

D'aquesta manera, l'article 771 de la LEC autoritza sol licitar les mesures provisionals previstes a l'article 102 i 103 del CC amb caràcter previ a la interposició de la demanda de nul litat, separació o divorci, i l'art. 773 de la mateixa Llei regula la possibilitat que tant actor/a com demandat/a puguin sol licitar mesures provisionals coetànies a la substanciació del procediment.

Aquestes mesures provisionals, que no són objecte de recurs, queden sense efecte quan siguin substituïdes per les que estableixi definitivament la sentència o quan es posi fi al procediment d'una altra manera ( art. 773.5), ja que, en el cas de la Sentència, l'òrgan judicial està obligat, per l'interès públic del procediment, a resoldre en tot cas, respecte de determinades qüestions. A aquest efecte, l ' art. 774.4 LEC disposa que en defecte d'acord dels cònjuges o en cas de no-aprovació d'aquest, el tribunal ha de determinar, en la mateixa sentència, les mesures que hagin de substituir les ja adoptades amb anterioritat en relació amb els fills, l'habitatge familiar, les càrregues del matrimoni, dissolució del règim econòmic i les cauteles o garanties respectives, i establir les que escaiguin si per a alguns d'aquests conceptes no se n'hagués adoptat cap.' Finalmente la Sentencia 43/2018, de 10 de mayo , con cita de la STSJCat de 8 de octubre de 2015 , establece que: '... la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencias que disponen alimentos para los hijos menores es igualmente operativa cuando éstos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, si la petición se realiza por vez primera, cuestión que había venido siendo discutida por la doctrina.' Es por ello que el criterio de la Audiencia es correcto en este punto, en tanto que aplica el art. 237-5.1 del CCCat ordenando la retroacción del abono de los alimentos al momento de presentarse la demanda.

Sin embargo, también es doctrina legal que una vez establecidos los alimentos judicialmente, su modificación, sea como consecuencia de un procedimiento de modificación de efectos de sentencia al amparo del art. 233-7 del CCCat (sin perjuicio de sus excepciones); sea en virtud de los recursos que se interpongan en las distintas fases del proceso, son operativos y ejecutivos hasta que otra resolución los modifique. De este modo, hay que tener presente que el artículo 774,5 de la LEC dispone, que los recursos que, conforme a la Ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. De dicha normativa y del contenido del art. 773,5 de la Lec , cabe colegir, de un lado, la eficacia ejecutiva de las medidas provisionales, si se hubieran dispuesto, las cuales serán sustituidas con igual eficacia ex nunc por las medidas que se acuerden en la sentencia que se dicte, las cuales serán igualmente ejecutivas no obstante se hubiese presentado un recurso contra ellas.

Al no remitirse la normativa referida a la ejecución provisional debe entenderse que se trata de una ejecución definitivamente anticipada, por lo que no cabe en el caso de pensiones económicas ni pedir complementos dinerarios, ni solicitar devoluciones de cantidades en el caso de que se modifiquen las cuantías dispuestas como consecuencia de los recursos. Entenderlo de otro modo atentaría contra el principio de seguridad jurídica, que exige que los alimentos consumidos no deban devolverse y que el obligado a darlos pueda prever y provisionar, para disponer también de los propios, las sumas que debe satisfacer en cada momento.' 8. Es por todo ello que: a) No puede prosperar el recurso extraordinario por infracción procesal en tanto no existe la incongruencia extra petita denunciada ni, en consecuencia, infracción del art. 218.1 de la Lec . Solicitadas medidas provisionales junto con la demanda principal en la que se piden alimentos y no resuelta esta peticion, debe entenderse solicitados los alimentos con efectos desde esa fecha, que coincide con la de la demanda principal. La petición fue reiterada en el recurso de apelación; b) Por lo expuesto, la Sentencia de la Audiencia provincial es correcta cuando retrotrae los efectos de la sentencia en la que se disponen los alimentos al momento de presentarse la demanda por así permitirlo el art. 237-5 del CCCat no habiendose reconocido ese derecho en la Sentencia de primera instancia y habiendo sido objeto del recurso de apelación; c) La Sentencia de apelación yerra cuando, modificado el importe de la pensión alimenticia en apelación, ordena que sus efectos se retrotraigan también a la fecha de la presentación de la demanda cuando la cuantía modificada solo puede operar desde la fecha de notificación de la sentencia de segunda instancia.

9. De este modo se estima en parte el recurso de casación presentado ordenando que el recurrente abone la suma de 2.000 euros al mes en concepto de alimentos para las hijas comunes desde la interposición de la demanda hasta la notificación de la sentencia de segunda instancia y la de 2.500 euros desde la fecha de la sentencia de apelación.

10. Con el fin de evitar cualquier duplicidad en el pago de los alimentos por parte del Sr. Romeo habida cuenta de lo manifestado al oponerse en su día al recurso de apelación de la otra parte, en ejecución de sentencia podrá descontarse los pagos que en concepto de alimentos para las menores acredite haber realizado desde la presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia de primera instancia.



CUARTO.- Costas y depósito para recurrir Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal se impondran al recurrente las costas del mismo, con pérdida del depósito en su caso constituido. Habida cuenta de la estimación parcial del recurso de casación no procede imponer las costas de este recurso, con devolución del depósito constituido ( art. 394 y 398 de la Lec ).

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA , DECIDE: DESESTIMAR el recurso extraordinario por infraccion procesal interpuesto por la representación procesal del Sr. Romeo contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2018 dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación núm. 406/17 .

ESTIMAR EN PARTE el recurso de casación igualmente interpuesto y, en consecuencia, Casar y anular la expresada sentencia únicamente en lo que se refiere a la fecha a partir de la cual ha de surtir efecto el incremento de la pensión alimenticia acordado en segunda instancia, lo que se producirá solo desde que se notificó la citada resolución, confirmando el pronunciamiento relativo al pago de la pensión establecida en la sentencia de primera instancia desde la presentación de la demanda, si bien el Sr. Romeo podrá descontarse los pagos que en concepto de alimentos para las hijas menores acredite haber realizado desde la presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia de primera instancia.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Se imponen al recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

No se imponen las costas del recurso de casación.

Devuelvase el depósito en su caso constituido para interponer el recurso de casación.

Notifíquese la presente a las partes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.