Sentencia CIVIL Nº 34/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 1/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 1/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03139-41-1-2017-0001004

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000001/2019-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000337/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000

Apelante/s: Constanza

Procurador/es: M. ROSARIO ARENAS DE BEDMAR

Letrado/s: MARIA MARAVILLAS MARTIN ARELLANO

Apelado/s: Sebastián

Procurador/es : JULIO COSTA ANDREU

Letrado/s: ANTONIO GALLEGO SANCHEZ

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a cinco de febrero de dos mil veinte

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000034/2020

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Constanza , representada por la Procuradora Sra. ARENAS DE BEDMAR, M. ROSARIO y asistida por la Lda. Sra. MARTIN ARELLANO, MARIA MARAVILLAS, frente a la parte apelada impugnante D. Sebastián, representada por el Procurador Sr. COSTA ANDREU, JULIO y asistida por el Ldo. Sr. GALLEGO SANCHEZ, ANTONIO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000, habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000337/2017 se dictó en fecha 6-11-2017 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada porDña. Constanza, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Arenas de Bedmar y defendido por el letrado Sra. Martín Arellano contra D. Sebastián, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Costa Andreu y defendido por el Letrado Sr. Gallego Sánchez, ejercitando acción de disolución matrimonial por divorcio, DECLARARla disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes y APROBARlas siguientes medidas:

1.- La guarda y custodia de las hijas menores de edad, Juliana y Lucía, se atribuye a la madre. La patria potestad será conjunta.

2.- El progenitor no custodio tendrá, en relación a lashijas un régimen de visitas y estancias por ciclos de dos semanas:

1ª Semana: Las hijas estarán con el padre los martes y jueves desde la salida del centro educativo hasta las 20 horas, cuando se reintegrarán por el padre en el domicilio materno.

2ª Semana: Las hijas estarán con el padre los martes, desde la salida del centro educativo hasta las 20 horas, cuando se reintegrarán por el padre en el domicilio materno y también estarán con él desde el sábado a las 17 horas hasta el lunes a la entrada del centro escolar.

Por lo que respecta a las vacaciones escolares de verano, semana santa y Navidad, las mismas se distribuirán por mitades entre ambos progenitores conforme al acuerdo que alcancen los mismos. En caso de no alcanzarse el acuerdo, corresponderá la elección al padre en los años pares y a la madre en los

impares, siendo en este caso de desacuerdo, los periodos de distribución, semanales en las vacaciones de Navidad y Semana Santa, y quincenales, en verano.

3.- El progenitor no custodio deberá abonar en concepto de alimentos para cada una de sus hijas la cantidad mensual de 250 euros. Dicho pago se deberá hacer en los primeros 5 días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Dicha cuantía será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Respecto de los gastos extraordinarios que generen los hijos hasta su independencia económica, deberán ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores. Los gastos extraordinarios que generen los hijos deberán ser consensuados entre los progenitores salvo casos de urgencia y necesidad, en cuyo caso se deberán comunicar con la mayor brevedad. Una vez efectuado el desembolso, para obtener el reintegro por el otro progenitor deberá acreditarse documentalmente el abono efectuado.

4.- Se atribuye el uso provisional, por dos años, de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 ( DIRECCION002), C/ DIRECCION003, n.º NUM000, a la madre y las hijas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandanate Dª. Constanza , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000001/2019 señalándose para votación y fallo el día 4-02-2020.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de divorcio dictada en la instancia establece un régimen de guarda y custodia materna de las menores Juliana y Lucía, regulando el régimen vacacional y las visitas entre semana, establece una pensión de alimentos 250 € a cada una de ellas y otorga el uso de la vivienda que fue familiar por 2 años a la madre. Está resolución es cuestionada por Dª. Constanza, la cual solicita en su recurso que no se establezca limitación temporal alguna en el uso de la citada vivienda.

Por su parte D. Sebastián, impugna la sentencia en cuanto al pronunciamiento relativo a la custodia materna para solicitar que se imponga un régimen de custodia compartida con todas las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento, subsidiariamente solicita la modificación del régimen de visitas con sus hijas menores de edad.

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso de apelación interpuesto así como de la impugnación planteada con posterioridad, en atención al contenido las mismas debe analizarse en primer lugar esta última pues en ella se cuestiona el régimen custodia establecido a favor de las dos menores hijas de los litigantes.

Con relación al régimen de custodia compartida solicita debe partirse de que dentro del régimen del Código civil la custodia compartida no ostenta carácter preferente pero viene contemplada con gran amplitud por la jurisprudencia, puesto que ha de acordarse cuando concurran alguno de los criterios recogidos como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', señalando que la redacción del artículo 92-8 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, doctrina que se reitera en las STS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014, entre otras.

Los litigantes tienen dos hijas Juliana y Lucía, nacidas el NUM001 de 2015, por lo que en el momento actual acaban de cumplir 5 años, la prueba practicada en las actuaciones, analizada y valorada conjuntamente pone de relieveque no existe inconveniente alguno en conceder la guarda y custodia compartida de las dos menores, por entender que es el régimen más adecuado para el desarrollo integral y completo de las mismas.

La sentencia basa su decisión para otorgar la custodia a la madre en la edad de las menores y las condiciones laborales del padre, el cual trabaja como jefe de tienda en Mercadona con un horario de mañana y tarde entre semana, trabajando incluso algunos sábados por la mañana y en la circunstancia de que únicamente dispone de la ayuda de su madre, abuela de las menores. Igualmente en este contexto se basa la prueba pericial realizada por Dª. Encarnacion para recomendar que se estableciera un régimen de custodia materna. Sin embargo esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en circunstancias similares y entiende que en supuestos como en el presente no es inconveniente el horario laboral del padre para impedir que puedan las menores relacionarse de forma igualitaria con ambos progenitores, y no hay prueba alguna para impedir el establecimiento del régimen solicitado, pues también obra unido a las actuaciones, al folio 186 y siguientes, el contrato de arrendamiento suscrito por el padre para disponer de una vivienda, igualmente cuenta con el apoyo de su madre para facilitar el desarrollo del mismo. Tampoco cabe descartar las declaraciones de la madre qué muestra la buena disposición del padre a llevar a cabo este régimen con las menores, actualmente tienen ya 5 años de edad y se encuentran escolarizadas lo que facilita también el mismo. Por esto, sin olvidar que ha sido la madre la que se ha encargado del cuidado de las menores desde que se produjo la separación de los padres no existe inconveniente alguno en conceder un régimen de custodia compartida por entender esta Sala qué es lo más beneficioso para el desarrollo integral de las menores.

En consecuencia procede establecer un régimen de guarda y custodia compartida a todos los efectos de las menores con relación a sus padres por semanas completas, a excepción de los meses de julio y agosto que se desarrolla por quincenas y se concretará en el fallo de la resolución.

TERCERO.-En lo relativo a las cuestiones de naturaleza económica, y dada la guarda y custodia compartida que se ha establecido, cada uno de los progenitores abonará los gastos que generen las menores en el periodo de tiempo que se encuentre en su compañía y para los demás gastos, ya sean ordinarios o extraordinarios que se ocasionen serán abonados por mitad entre ambos. Pues de la prueba llevada a cabo en la instancia se deduce una capacidad económica similar para atender a las necesidades de sus hijas, él como jefe de tienda de mercandona y ella como administrativa, aunque los salarios no sean coincidentes.

CUARTO.-Con relación al uso de la vivienda que fue conyugal y atendiendo al beneficio de las menores se considera que deben ser éstas, quienes permanezcan de forma continuada en el domicilio familiar, y sean los progenitores que se alternen en el ejercicio de la guarda y custodia quienes entren y salgan del mismo, pues a falta de acuerdo entre las partes, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea mas conveniente para los hijos menores, entendiendo que en el presente supuesto, dada la edad de las mismas y sus condiciones actuales, es lo mejor para las niñas. En consecuencia con dicho pronunciamiento los gastos asociados del uso serán abonados por mitad entre las partes, mientras que los derivados de la propiedad, tales como Impuesto de bienes inmuebles y derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios serán a cargo de su titular. Con ello queda sin contenido el recurso planteado por la madre que pretendía una modificación en las condiciones temporal de atribución del uso como se fue recogida en la sentencia cuestionada.

SEXTO.-Al estimar la impugnación y quedar sin contenido el recurso de apelación no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada de ninguna de las partes ( art. 398-2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Constanza, representada por la Procurador Sra. Arenas de Bedman, y estimando en parte la impugnación interpuesta por D. Sebastián, contra la sentencia de 6 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, debemos revocar y revocamos esta y en su lugar acordamos:

1.- Se acuerda el régimen de custodia compartida de Juliana y Lucía, por Dª. Constanza y D. Sebastián.

2.- El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

3.- A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostenta la custodia dejará a las menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

4.- Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega, las dejará en el domicilio del otro.

5.- Se señala una visita semanal con el progenitor que no los tenga bajo su cuidado, desde la salida del colegio el miércoles, hasta las 20 horas, en que deberá retornarlo al domicilio del progenitor con quien estén conviviendo.

6.- Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre

7.- Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de las menores en su propio domicilio, abonando los gastos extraordinarios al 50%.

8.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a las menores siendo los padres los que se alternen en el uso de la misma según los periodos de convivencia con sus hijas.

9.- No se hace pronunciamiento de costas de esta alzada.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0001-19; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0001-19;indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.