Sentencia CIVIL Nº 34/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 274/2018 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 34/2020

=======================================

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

=======================================

En la Ciudad de Almería a trece de enero de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 274/18, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Roquetas de Mar (Almería), seguidos con el nº 22/17, entre partes, de una, como parte apelante CAJAMAR VIDA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES FUENTES MULLOR y dirigida por el Letrado D. PEDRO TORRECILLAS GIMÉNEZ, y de otra, como parte apelada Esther, representada por la Procuradora Dª. CARMEN RUEDA RUBIO y dirigida por el Letrado D. JESÚS SIMARRO MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Roquetas de Mar (Almería), en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 27-12-17, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo en su integridad la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Rueda Rubio en nombre y representación de Dª Esther, condenando a CAJAMAR VIDA S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS a abonar a la parte actora la cantidad de 70.000 euros, más los intereses sancionadores del artículo 20 de la LCS; con imposición a la demandada de las costas del presente procedimiento'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Cajamar Vida S.A de Seguros y Reaseguros interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción procesal del artº 338 de la Lec. El error en la valoración de la prueba también fue objeto de recurso. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

La parte actora se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso Esther a través de su representación procesal contra la aseguradora recurrente, reclamando el cumplimiento del contrato de seguro de vida que tenía suscrito el 8 de febrero de 2013 Calixto, por medio de una póliza individual de seguro de vida. La beneficiaria del seguro era la actora en caso de fallecimiento.

El día 1 de junio de 2016 el Sr Calixto falleció a consecuencia de un tumor cancerígeno diagnosticado por el servicio de Área integrada de Biotecnología del Hospital de Poniente, el 29 de marzo de 2016. La garantía principal asegurada, hasta la edad máxima de 75 años fue de 70.000€.

A requerimiento de la actora, la aseguradora aportó un cuestionario de salud que no había firmado el fallecido, siendo la directora de la sucursal bancaria la que rellenó la documentación exigida. La aseguradora contestó al requerimiento que se le hizo indicando que no se hacían cargo de la indemnización porque no eran coincidentes los datos de salud del asegurado en el momento de contratar la póliza, con los que se desprendían de los informes médicos aportados y que afectaban directamente a la valoración del riesgo. Concluía solicitando la condena al pago de 70.000€ más los intereses del artº 20 de la LCS.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la entidad demandada que formuló escrito de contestación, aceptando la concertación de la póliza y el fallecimiento del asegurado, que está directamente relacionado con los padecimientos anteriores. En el cuestionario de salud se habían omitido y ocultado voluntariamente enfermedades previamente conocidas por el tomador del seguro. De otro lado el cuestionario de salud contiene datos muy precisos y personales que el empleado de banca no puede conocer sin la colaboración del interesado, siendo la obligación de éste decir la verdad. Concurría en este caso dolo del tomador en la declaración sobre su estado de salud, que de haber sido conocido por la aseguradora no hubiera suscrito la póliza, y que liberaba a la aseguradora del pago de la indemnización, conforme al artº 10 de la LCS. No procedía la aplicación de los intereses del artº 20 de la LCS, existiendo controversia sobre si el caso está cubierto por la póliza de seguros. Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa y propusieron la pruebas, que declaradas pertinentes se practicaron en la vista oral.

Finalmente el Juzgado dictó sentencia estimando la demanda, contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-La infracción del artº 338 de la Lec constituye el primer motivo del recurso, por la indefensión que le produjo al recurrente la admisión de la prueba pericial propuesta por la actora en la Audiencia Previa.

Para resolver esta cuestión partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)'El art. 337.1 LEC prevé que 'si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal'. El art. 338 LEC establece una excepción a lo anterior, al regular la posibilidad de aportar 'dictámenes en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda': '1. Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley . '2. Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, manifestando partes al tribunal si consideran necesario que concurran a dicho juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del artículo 337. 'El tribunal podrá acordar también en este caso la presencia de los peritos en el juicio o vista en los términos señalados en el apartado 2 del artículo anterior'. En nuestro caso, lo que se cuestiona es si la contestación a la demanda y el dictamen aportado por la demandada justifican la aportación posterior del dictamen del demandante. Esto es: si las alegaciones de la demandada en su contestación a la demanda ponen de manifiesto la necesidad o utilidad de aportar el informe que presentó la demandante, y si esta necesidad o utilidad no aparecía al tiempo de presentarse la demanda. La ley ha querido establecer un plazo muy estricto para la aportación de los informes periciales de parte. Deben ser aportados con la demanda o contestación, y, si no es posible, hay que anunciar su aportación, que se verificará antes de la audiencia previa. Si la necesidad o conveniencia del informe guarda relación directa con los presupuestos de la acción ejercitada y con sus pretensiones, el informe debe necesariamente ser aportado con la demanda ( art. 336 LEC ) o, si no da tiempo, anunciar su posterior aportación, en los términos del art. 337 LEC . La posibilidad de que el demandante aporte un informe pericial con ocasión de la contestación a la demanda, está justificada por el contenido de las alegaciones formuladas en dicho escrito y la necesidad o utilidad del informe para contradecirlas. Se trata de una excepción a la regla general, que debe ser empleada sólo en esos casos, nunca para suplir la omisión del informe con la demanda. De tal forma que este informe pericial del demandante no puede venir justificado porque la demandada haya presentado un informe con su contestación, no habiéndolo hecho la demandante con su demanda, sino por el contenido de las alegaciones de la contestación. Se entiende que estas alegaciones guardan relación con excepciones o causas de oposición que amplían el objeto litigioso, esto es, que van más allá de la causa petendi de la demanda. Porque si las alegaciones del demandado suponen una negación o mera contradicción de los hechos aducidos en la demanda, en ese caso debe entenderse que el demandante corría con la carga de aportar el informe pericial con la demanda si entendía que era necesario o conveniente para acreditar algún extremo de los introducidos por él con la demanda'. ( S.T.S 3 de octubre de 2019 ROJ 3013/2019).

En este caso la actora propuso la prueba pericial en la Audiencia Previa, y fue admitida recurriendo en reposición la demandada. La Juez de instancia desestimó el recurso y la parte formuló la oportuna protesta.

Mostramos nuestra conformidad con esa declaración acorde con la doctrina expuesta anteriormente, en cuanto que la proposición de prueba está condicionada a las alegaciones formuladas en el escrito de contestación a la demanda.

En efecto, antes de la interposición de la demanda la actora dirigió reclamación extrajudicial a la entidad aseguradora y en contestación a la misma Cajamar puso de manifiesto: ' No son coincidentes los datos de salud reflejados por el asegurado en el momento de contratar la póliza, con los datos que se desprenden de los informes médicos aportados y que afectandirectamente a la valoración del riesgo'.

En la contestación a la demanda, aparte de lo que antecede se alegó que las patologías preexistentes y no declaradas tenían relación directa con la causa del fallecimiento. También se alegó el dolo en la declaración del tomador sobre su estado de salud. Estas alegaciones justifican que la actora propusiera la prueba pericial que nos ocupa, al amparo de lo dispuesto en el artº 338.1 en relación con el 426.5 de la Lec.

Sin duda el informe pericial que nos ocupa es relevante para la decisión del litigio y además su aportación no ha generado la indefensión que se alega, no sólo por las razones que anteceden, sino porque la comparecencia del perito en la vista oral propició que se sometiera al principio de contradicción de las partes, que pudieron interrogarle para aclarar el informe emitido por escrito.

Se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.- Los restantes motivos inciden sobre el error en la apreciación de la prueba y han de correr igual suerte desestimatoria.

(..)'Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015).

En este caso se ha practicado la documental aportada a instancia de ambas partes y la pericial propuesta por la actora. El Juez de instancia las ha valorado conjuntamente y ha concluido conforme a la sana crítica. Coincidimos con su valoración por los motivos que se pasan a exponer.

La acción que se ejercita en este procedimiento tiene su fundamento en el contrato de seguro de vida no vinculado que entraría en vigor el 8 de febrero de 2013, y que fue celebrado por Cajamar Vida y Calixto, teniendo como beneficiario en caso de fallecimiento a Esther. En la misma fecha de solicitud del seguro el tomador reconocía haber sido sometido al cuestionario de salud y actividad que se incorporaba como anexo al referido contrato. El tomador falleció el 1 de junio de 2016, y el motivo de la reclamación incide en el cuestionario referido en relación con la causa de la muerte, pues la aseguradora entendió que el tomador faltó a la verdad en las contestaciones que emitió.

La obligación de suministrar datos que puedan influir en el riesgo por parte del tomador, establecida en el art. 10 de la Ley de Contratos de Seguro, se configura como un deber de responder a las cuestiones e indagaciones que le plantea la aseguradora, de manera que no hay un deber de declaración sino de respuesta del tomador ( S. Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1997) e, incluso, debe entenderse que el tomador no incurre en dolo ni culpa aunque el cuestionario adolezca de respuestas incorrectas o no refleje dolencias preexistentes si la aseguradora se limita a presentárselo a la firma en blanco para rellenarlo ella después (S. 31 de mayo de 1997) o si se trata de eventos patológicos acaecidos en tiempo lejano y sin posteriores efectos negativos en la salud (S. 30 de septiembre de 1996) . En concreto, como expone detalladamente el mismo alto Tribunal en sentencia 3 de mayo de 2006: 'El artículo 10, en lugar de concebir de una forma general y abstracta los límites del deber del tomador de declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, ha acotado este deber limitándolo a la contestación del cuestionario que le someta el asegurador. Aparece así, como ha quedado dicho, no un deber espontáneo o independiente del tomador, sino un deber de responder a un cuestionario que tiene su precedente en el derecho suizo. A diferencia del artículo 381 del Código de Comercio, en el que el asegurado estaba obligado a decir todo lo que sabía sobre el riesgo y también a decir exactamente todo lo que dice, el artículo 10 circunscribe el deber de declaración al cuestionario que el asegurador someta al presunto tomador del seguro. Quiere esto decir que si el asegurador o su agente se limitan a pedir al solicitante que suscriba la solicitud del seguro o bien que acepte la proposición que hacen sin haber presentado ningún cuestionario, tal deber de declaración no existe más allá de los datos que deban figurar en esos documentos. Dicho en otros términos, la configuración del deber de declaración como deber de responder implica que si el asegurador no hace las oportunas preguntas al tomador del seguro éste se encuentra liberado de las consecuencias de ese deber; como se dijo autorizadamente dentro de nuestra doctrina, la declaración del asegurado ha de ajustarse al cuestionario del asegurador, de forma que, facilitado por el agente de la compañía, será el cuestionario el que determine los límites y el contenido de la declaración'

Ahora bien, una vez sentada la adecuación a Derecho del cuestionario sometido a las respuestas del tomador, es fundamental para el correcto cumplimiento del contrato que éste responda las preguntas de modo veraz. Así, indica la S. Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2007: 'A través del deber de la declaración del tomador del seguro de las circunstancias que delimitan el riesgo que se quiere que sea cubierto por el asegurador, aflora de manera nítida el carácter del contrato de seguro como de máxima buena fe. En efecto, se sabe que, siendo tan importante la delimitación del riesgo, ésta no puede llevarse a efecto sin la colaboración del futuro contratante, que es quien únicamente conoce ciertas circunstancias y detalles. El asegurador, sólo con mucha dificultad y dentro de un ámbito limitado, puede procurarse una información directa sobre el concreto riesgo que pretende asumir, por lo que necesita la ayuda de ese futuro contratante y requiere de él la información precisa para la concreción y valoración del riesgo. Se manifiesta la buena fe precisamente en que el asegurador ha de confiar en la descripción del riesgo que hace la otra parte. La actividad aseguradora necesita de la colaboración leal de todos los que deseen la cobertura de los aseguradores. Estos sólo mediante una exacta apreciación del riesgo pueden decidir justamente si asumirlo o no, y en el caso de que decidan por la celebración del contrato, determinar el justo precio o prima que debe pagar el asegurado.

En efecto 'el art° 10 de la Ley de Contrato de Seguro, ubicado dentro del título I referente a las Disposiciones Generales aplicables a toda clase de seguros, ha concebido más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador de lo que se le pregunta por el asegurador, ya que éste, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Concepción que se ha aclarado y reforzado, si cabe, con la modificación producida en el apartado Io de este artículo 10, al añadirse el último párrafo del mismo que dice que: 'quedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aún sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidos en él...' (S. 1.200/2007 de 15 de Noviembre que cita la anterior 600/2006 de 1 de junio).... En los casos en que el cuestionario es rellenado por los empleados de la compañía aseguradora sin que se haya recabado de la tomadora del seguro la contestación de las preguntas, por mucho que aparezca su firma al final del cuestionario, no habrá habido infracción del deber de declarar aquella circunstancia relevante para la determinación del riesgo, porque de hecho no había sido preguntado por ella. Pero si consta acreditado, como es el caso, que los empleados rellenaron el cuestionario con las contestaciones suministradas por la tomadora, previa formulación de las preguntas que incluían aquella relativas a haber padecido con anterioridad una enfermedad de cáncer, en ese caso hemos de entender que ha existido una infracción del deber de declaración'. ( S.T.S. 4 de diciembre de 2014 ROJ 5495/2014)....'las consecuencias de su incumplimiento son las establecidas en el art0 10, 11 LCS y consisten en: a) la facultad del asegurador de rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro; b) la resolución de la prestación del asegurador proporcionalmente a la diferencial entre la prima convertida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Esta resolución se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión; c) la liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto sólo se produce, según el art0 10, 11, últ imo inciso, LCS , si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro'. Por tanto, sigue diciendo la STS de 4 de diciembre de 2014, mientras que la 'resolución de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencia o inexactitudes en la declaración, y, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004; 15 de julio de 2005, rec 612/1999), por el contrario, 'la facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro...', concurriendo dolo o culpa grave' en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte (art°s 1260 y 1261 C.C), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario', debiéndose partir en casación de que 'la determinación de sí un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora.

(SS.TS12 de agosto de 1993; 24 de junio de 1999; 14 de junio de 2006 Rec 4080/1999)' ( S.T.S. 17 de febrero de 2016 ROJ 528 /2016).

En definitiva,...'Para que pueda operar esta previsión legal, en atención a su ubicación sistemática, es necesario que concurran dos requisitos: I) que el siniestro se haya producido antes de que el asegurador haya hecho la declaración de denuncia del contrato en la forma prevista en el párrafo segundo del art° 10 L.C.S; y II) la actitud de dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro al tiempo de realizar la declaración de salud, que según la jurisprudencia se corresponde con 'una reticencia en la omisión de hechos, incluyentes y determinantes para la conclusión del contrato' ( ss. 1200/2007 de 15 de noviembre, y 1190/2008 de 4 de diciembre de 2008)...Si en el caso en que el asegurador llega a tener conocimiento de la declaración inexacta del tomador del seguro después de la firma del contrato, y no opta por su resolución en el plazo legal, se entiende que ha considerado irrelevante la declaración inexacta y, por lo tanto, caso de producirse el siniestro, no puede liberarse de la obligación de pago de la indemnización alegando dolo o culpa grave en el tomador del seguro al realizar la declaración de salud, con mayor motivo en el caso en que el asegurador es consciente de esta inexactitud al recabar la declaración de salud y, por lo tanto, antes de la celebración del contrato. Esta conclusión se enmarca en las consideraciones más generales que, sobre la conducta del asegurador hacíamos en la sentencia 479/2008 de 3 de junio: 'Esta Sala declara, en general, la relevancia de la conducta de la aseguradora durante la vida del contrato cuando sea reveladora de que determinadas omisiones del asegurador son en realidad irrelevantes. El deber de buena fe que informa el art0 10 LOS -cuando impone al tomador un deber de respuesta sin reservas ni inexactitudes-tiene como contrapartida que el asegurador asume el riesgo cuando, antes de contratar, no ha pedido un mayor detalle sobre circunstancias que considera relevantes ( STS 21 de febrero de 2003, rec 1868/97).

Especialmente, la jurisprudencia tiene en cuenta en los seguros de crédito, con el fin de valorar la trascendencia de las inexactitudes que puedan haberse cometido en la declaración, las posibilidades de la aseguradora de completar su información acerca de los clientes declarados y, en general, la conducta de la aseguradora durante la vida del contrato en relación con el estudio y clasificación de determinados clientes ( S.T.S. 29 de marzo de 2006 rec 3066/1999), con mayor razón cuando la declaración del tomador del seguro se proyecta sobre actos económicos futuros imposibles de precisar de antemano con toda exactitud' ( S.T.S. 2 de diciembre de 2014 ROJ 5095/2014).

Así mismo, (..)'La sentencia 726/2016, de 12 de diciembre, citada por las más recientes 222/2017, de 5 de abril, 542/2017, de 4 de octubre, y 323/2018 de 30 de mayo, sintetiza la jurisprudencia sobre el deber de declaración del riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto. De esta jurisprudencia resulta que el cuestionario a que se refiere el art. 10 LCS no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia ( sentencias 726/2016, de 12 de diciembre, y 222/2017, de 5 de abril). Esa misma jurisprudencia viene declarando que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas que se formularon al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud que él conociera o no pudiera desconocer se referían, es decir, si las preguntas que se le hicieron le permitieron ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo. Como ha recordado la ya citada sentencia 323/2018, la aplicación concreta de la jurisprudencia aplicable a la controversia ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas por las diferencias de contenido de la declaración- cuestionario. Así, se ha negado la existencia de ocultación en casos de cuestionarios (o declaraciones de salud) demasiado genéricos o ambiguos, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitieran al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro (entre las más recientes, sentencias 157/2016, de 16 de marzo, 222/2017, de 5 de abril, y la citada 323/2018). La sentencia 157/2016 valoró que se tratara de una cláusula 'estereotipada acerca de la salud general que presenta el asegurado' en el momento de suscribir el seguro, en la que no se incluían preguntas significativas para la determinación del riesgo objeto de cobertura. En concreto, no se le interesó alguna respuesta acerca de enfermedades relevantes como el cáncer que padecía. En la misma línea, la sentencia 222/2017 consideró que el hecho de que la tomadora no manifestara los antecedentes de psicosis que padecía desde mucho antes no permitía concluir que estuviera ocultando datos de salud relevantes para la valoración del riesgo, 'pues no se le preguntó específicamente sobre si padecía o había padecido enfermedad o patología afectante a su salud mental (solo se aludió a patologías de tipo cardiaco, respiratorio, oncológico, circulatorio, infeccioso, del aparato digestivo o endocrino -diabetes-) ni si padecía enfermedad de carácter crónico, con tratamiento continuado, que ella pudiera vincular de forma razonable con esos antecedentes de enfermedad mental que condujeron finalmente a la incapacidad'. Más recientemente, la sentencia 323/2018, respecto de un asegurado psiquiatra, descarta la ocultación valorando que a la falta de preguntas sobre una patología concreta, de tipo mental, que pudiera asociar a sus padecimientos, se sumaba el empleo de un adjetivo ('relevante') dotado de un matiz de subjetividad que no podía operar en perjuicio del asegurado, ni siquiera tratándose de un médico especialista en psiquiatría, pues sus conocimientos en la materia, aunque permitieran descartar que no fuera consciente de su enfermedad, no implicaban necesariamente que tuviera que valorar sus antecedentes psíquicos como significativos o relevantes, ya que no le habían impedido ejercer su profesión hasta la fecha del siniestro. Y concluyó: 'En definitiva, la falta de concreción del cuestionario debe operar en contra del asegurador, pues a este incumben las consecuencias de la presentación de una declaración o cuestionario de salud excesivamente ambiguo o genérico, ya que el art. 10 LCS, en su párrafo primero, exonera al tomador-asegurado de su deber de declarar el riesgo tanto en los casos de falta de cuestionario cuanto en los casos, como el presente, en que el cuestionario sea tan genérico que la valoración del riesgo no vaya a depender de las circunstancias comprendida en él o por las que fue preguntado el asegurado'. Por el contrario, las sentencias 72/2016, de 17 de febrero, 726/2016, de 12 de diciembre, y 542/2017, de 4 de octubre, apreciaron la existencia de ocultación dolosa o, como mínimo, gravemente negligente (la última), en todo caso subsumible en el supuesto de hecho del art. 10 LCS, atendiendo no solo al hecho de que sí se hubiera preguntado al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas (caso de la sentencia 726/2016) sino también (caso de las otras dos) a que, aunque las preguntas hubieran sido más genéricas, sin referencia a enfermedades concretas, al menos sí se le hubiera preguntado si había tenido o seguía teniendo alguna limitación física o psíquica o enfermedad crónica, si había padecido en los últimos años alguna enfermedad o accidente que hubiera necesitado de tratamiento médico o de intervención quirúrgica y si se consideraba en ese momento en buen estado de salud. En particular, la sentencia 72/2016 valoró que, por más que no se formularan al asegurado preguntas concretas sobre sus antecedentes por depresión, la manera en que había cursado esta enfermedad, con numerosas crisis que merecieron sucesivas intervenciones de los servicios de atención primaria y tratamiento con medicación, permitía concluir que el asegurado no podía desconocer su enfermedad y, por tanto, que no estaba justificado que negara todo padecimiento previo o tratamiento. Y la sentencia 542/2017 consideró que, aunque la pregunta que se formuló al asegurado (si padecía enfermedad que necesitara tratamiento) podía considerarse genérica, sin embargo existían suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo cubierto, como la naturaleza de los padecimientos que venía sufriendo desde años antes, que afectaban a su movilidad y tenían un pronóstico de evolución negativa, y el carácter específico de la medicación prescrita para el tratamiento de esos padecimientos.' ( S.T.S 8 de noviembre de 2018 ROJ 3738/2018. En el mismo sentido la SS.T.S de 4 de noviembre de 2019 ROJ 3423/2019 y 7 de febrero de 2019 ROJ 301/2019).

Se tendrá en cuenta la doctrina que antecede para resolver el supuesto enjuiciado.

CUARTO.-El tomador del seguro de vida que nos ocupa falleció el 1 de junio de 2016 de una neoplasia maligna, Sarcoma Sinovial en mediastino- retroperitoneo.

Según indicó el perito Arturo en la vista oral, estos tumores son raros, de difícil diagnóstico y producen una muerte rápida cuando se diagnostican.

Según el informante hasta el 17 de noviembre de 2015 no saltaron las alarmas de la sospecha de cáncer, a través de la pérdida de peso y falta de apetito, y se le practicaron múltiples pruebas médicas: TAC, análisis, endoscopias, laparoscopias, apareciendo los marcadores tumorales positivos. A través de esas pruebas se le diagnosticó el cáncer el 18 de febrero de 2016, detectándose que la masa tumoral había aumentado de tamaño en el plazo de un mes. Pero antes de esa fecha no existía diagnóstico de esta enfermedad, ni sospecha de la misma, ni factores de riesgo que hiciesen sospecharla, siendo absolutamente desconocido para el paciente.

En particular y al ser interrogado el perito por la Defensa de la entidad demandada, reconoció que el tomador del seguro padeció otras enfermedades anteriores. Pero indicó que ninguna de ellas tenía relación con el Sarcoma Sinovial. De hecho, pese a admitir que sufría enolismo, por el consumo excesivo de alcohol y que fumaba 40 cigarrillos al día, consideró que en este cáncer que acabó con su vida, no estaba demostrado que el alcohol y el tabaco fueran factores de riesgo. Relató el perito las enfermedades que tuvo el tomador del seguro anteriores a la firma del contrato, entre ellas: piedras en la vesícula, esofagitis en grado I, que era la inflamación del esófago por reflujos, hipertrofia benigna de próstata que entra dentro del proceso de la atención primaria, pero que no constituía cáncer de próstata, pues carcinoma no había tenido nunca. También se refirió a la hipertensión arterial. En definitiva según el perito el paciente estaba sometido a tratamiento médico, pero su estado de salud era bueno.

En las conclusiones de su informe detalló el perito, que hasta la fecha de firma del contrato el finado no tenía diagnosticada la enfermedad por la que murió, ni tenía sospecha de la misma, ni factores de riesgo que hiciesen sospecharla. Por lo tanto era absolutamente desconocida para él. Los síntomas de la enfermedad aparecieron el 17 de noviembre de 2015, con pérdida ponderal de unos seis meses, y a pesar de ello no se le diagnosticó el cáncer hasta el 18 de febrero de 2016, y murió a consecuencia de la neoplasia maligna el 1 de junio de 2016, sin poder estirparlo quirúrgicamente.

Las conclusiones del perito se amparan en la historia clínica del paciente, Calixto, y en los diferentes diagnósticos de las enfermedades de que fue tratado. Así, la esofagitis se le diagnosticó en el servicio digestivo del Hospital de Poniente el 10 de diciembre de 2012, de la que fue tratado en varias ocasiones, y se le practicó una gastroscopia. También fue diagnosticado de colelitiasis, con múltiples cálculos en la vesícula, según el informe emitido por CIMAR el 9 de julio de 2012.

De otro lado, el 14 de julio de 2009 fue diagnosticado de hiperplasia prostática, que es un agrandamiento de la glándula prostática no cancerosa, por tanto distinta del carcinoma de próstata y de otros juicios clínicos asociados, como destacó el perito.

Pues bien, a la vista de lo expuesto podemos concluir que el finado tenía padecimientos anteriores a la firma del contrato que nos ocupa, pero ello no libera a la entidad aseguradora de la obligación indemnizatoria. La razón viene dada en que el cuestionario que se le entregó a la firma no cumple las condiciones establecidas por la jurisprudencia y la doctrina expuestas con anterioridad. Las preguntas son suficientemente amplias como para inducir a dudas sobre la respuesta, que sólo se permitía con un sí o un no. De otro lado sólo en la pregunta 9 se observa la ocultación de la verdad porque el finado sí consumía bebidas alcohólicas de forma habitual y fumaba diariamente. Ahora bien, como queda dicho, ni las enfermedades anteriores estaban incluidas en el cuestionario, ni la causa del fallecimiento tuvo relación con ellas. Ni tan siquiera el consumo de alcohol y tabaco fueron determinantes del cáncer que acabó con su vida. Es por todo ello por lo que consideramos que las pruebas fueron correctamente valoradas por el Juez de instancia, y mantenemos sus conclusiones por ser ajustadas a derecho.

QUINTO.-Se cuestionó así mismo la imposición de los intereses del artº 20 de la LCS.

Tendremos en cuenta lo siguiente: 'Recientemente se pronunciaba la Sala sobre la doctrina jurisprudencial vigente en la interpretación y aplicación de la regla núm. 8 del artículo 20 L.C.S. Lo hacía en la sentencia 206/2016 de 5 de abril (RC 1684/2014), en los siguientes términos: 'si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20, 8º de la LCS, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma el efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados.

[....] En atención a esa jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponer los intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica para integrar los presupuestos de la norma aplicada. Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por si el retraso, o permita presumir la racionalidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar [....]. En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torne en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura. [....] 'Con carácter general, en fin, e invocando un modelo de conducta acrisolado, el propósito del artículo 20 LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización, o de ofrecimiento de una indemnización adecuada, a partir del momento en que un ordenado asegurador, teniendo conocimiento del siniestro, la habría satisfecho u ofrecido. Siempre a salvo el derecho del asegurador de que se trate de cuestionar después o seguir cuestionando en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho ( STS 21-07-2016 ROJ 36389/2016).

En este caso no consideramos justificada la oposición de la aseguradora, que se desentendió de la reclamación extrajudicial y después se opuso a la demanda sin contradecir la historia clínica aportada de contrario a través de algún informe pericial en apoyo de sus pretensiones, si es que las contrarias las consideraba infundadas. Por tanto también en este caso se desestima el recurso confirmando la sentencia de instancia.

SEXTO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec)

En virtud de lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que con desestimación del recurso de apelación y formulado contra la sentencia dictada el día 21 de diciembre de 2017, por el Juzgado Mixto nº 1 de Roquetas de Mar en el Procedimiento Ordinario 22/2017, DEBEMOS de confirmar y confirmamos dicha resolución,con imposición de las costas ocasionadas en esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.