Sentencia CIVIL Nº 34/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 686/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00034/2020
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2018 0008333
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000686 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: DEH DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000744 /2018
Recurrente: Adolfo
Procurador: ANA BELDERRAIN GARCIA
Abogado: BERNARDO ROCES DIAZ
Recurrido: LINDORF HOLDING SAU, MINISTERIO FISCAL
Procurador: FRANCISCO ABAJO ABRIL,
Abogado: MARIA MERCEDES RUIZ-RICO VERA,
SENTENCIA NÚM. 34/2020
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ-MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a veinticuatro de enero de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO DERECHO AL HONOR 744/18, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA N. 4 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 686/19, en
los que aparece como parte apelante, D. Adolfo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Ana
Belderrain García, asistida por el Letrado D. Bernardo Roces Díaz, y como parte apelada, LINDORFF HOLDING
SPAIN, S.A.U., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Francisco Abajo Abril, asistido por la Letrada
Dª. María Mercedes Ruiz-Rico Vera, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL-MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 06/06/19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Ana Belderraín García en nombre y representación de D. Adolfo , contra la entidad mercantil 'Lindorff Holding Spain, S.A.U', representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril (sustituido en la audiencia previa y en el juicio por su compañero, D. Juan Suárez Poncela), habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se absuelve a 'Lindorff Holding Spain S.A.U.' de la totalidad de las pretensiones deducidas en su contra por la representación del demandante.

2º/ Se impone a D. Adolfo el pago de las costas causadas .'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de don Adolfo , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día veintiuno de enero de dos mil veinte.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto la parte actora impugna la desestimación de la demanda y considera que no se da ninguno de los requisitos que justifican la correcta inclusión de datos en el registro de morosos al recurrente, pues no se aporta, fuera de la realidad de la cesión, documento alguno que justifique la deuda, para cuestionar la realidad del requerimiento y el cumplimiento de las exigencias del artículo 39 del Reglamento de la LO de Protección de datos, entonces vigente pues no se aporta el contrato que permita al acreedor trasladar los datos del demandado en caso de incumplimiento a un fichero de morosos.



SEGUNDO.- El recurso se estima al vulnerar la sentencia las reglas del onus probandi ( artículo 217 LEC) y la eficacia de la cesión de contrato. Simplemente se aporta por un documento notarial donde figura cedido a su favor un crédito por la entidad LIBERBANK contra el demandante que coincide con la que aparece en el fichero, no obstante lo cual este hecho exclusivamente es acreditativo de la realidad de la cesión, pero no de la existencia del derecho de crédito objeto de aquélla que niega el actor recurrente, subrogándose la cesionaria en la posición del cedente, lo que le obliga a acreditar la existencia de una deuda cierta, vencida, liquida y exigible sin contradicción alguna para justificar la inclusión de datos llevada a cabo. Nada de eso ocurre, pues negada la existencia de aquélla por el actor, que afirma no tiene deuda alguna con LIBERBANK y aporta además una demanda estimada frente aquella entidad, por un contrato de cuenta corriente, que no coincide con el número de autos ciertamente, pero ello no puede provocar la admisión de la tesis de la demandada, exonerándole de la prueba de la certeza y exigibilidad del débito como hace la apelada. Por el contrario consta que la demandada alude al incumplimiento de ' préstamos' en su contestación, que no aporta sin embargo al ser requerido para ello, como tampoco lo hace LIBERBANK, de modo que no se da lugar al requisito primero pues no hay prueba alguna de que la inclusión obedezca a la existencia de una deuda cierta. Recordemos que la jurisprudencia viene a atribuir la prueba de su existencia y veracidad al que incluye los datos del supuesto deudor. Así, la sentencia de 19 de noviembre de 2014 realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD '... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza ' En este mismo sentido, tampoco se da cumplimiento a la exigencia de un requerimiento previo a la inclusión notificado al deudor, pues el mentado requisito se basa en la remisión de una carta dirigida al deudor que aparece que lo fue en unión de un total de 18917 comunicaciones sin constancia de su recepción (documento 2 de la contestación), habiendo declarado esta sala que (sentencias de 24 de abril y 9 de julio de 2015 o 17 de mayo de 2016 y sentencia de 22 de septiembre de 2016 rollo 410 2016): 'Con ello no se cumple la exigencia del requerimiento previo, que pudo ser acreditado con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación, -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción'. Es cierto que ni la normativa, ni las resoluciones citadas exigen que el requerimiento sea fehaciente, mas tampoco debe olvidarse que la acreditación de dicho requerimiento incumbe en este caso a la apelante, por lo que la cuestión se sitúa en un problema de prueba y de valoración de dicha documental, y por ello la determinación de si constituye un indicio suficiente para considerar como cumplido el requisito. Pero es que, como igualmente sostiene el apelante, no se aporta el contrato del que dimana la supuesta deuda, con lo cual tampoco queda acreditado que en aquél se facultase, -en caso de incumplimiento-, al acreedor a dar traslado de los datos del deudor como moroso, a los ficheros que los recogen, de manera que no se cumple tampoco la exigencia del artículo 39 del Reglamento, regulado por RD 1720/ 2007 entonces vigente, anterior a la actual redacción del artículo 20 LO 3/2018, lo que obliga a revocar la apelada al entender que hay vulneración de la LO 1/82 y que ésta es de gravedad a efectos indemnizatorios, según su artículo 9 -3º.



TERCERO.- Además de lo anterior y ciñéndonos al aspecto indemnizatorio, debe ponderarse el tiempo que dura la inclusión, desde el 2 de noviembre de 2017 sin que a la fecha de interposición de aquélla (principio de la perpetuatio del artículo 411 LEC), ni siquiera al tiempo de contestar se hubiesen cancelado los datos del solicitante como lo demuestra la respuesta dada al requerimiento enviado en tal sentido por el demandante.

Teniendo en cuenta que un periodo superior a 9 meses ya es de larga duración ( sentencia del TS 21 de septiembre de 2017), que se han incluido los datos en dos ficheros, en uno de los cuales figuran tres consultas por dos entidades (del otro no hay datos), la demanda debe ser íntegrante acogida, toda vez que la cantidad postulada en aquélla, de 10.000 euros se acomoda con la que esta sala y el TS en dicha sentencia y otras, como la de 25 de abril 2019 o de 23 de marzo 2018, reconocen, debiendo acogerse la impugnación. Las costas de primera instancia se imponen a la demandada ( artículo 394 LEC), mientras que no se hace declaración sobre las del recurso, en su totalidad acogido ( artículo 398 LEC).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Acoger el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Adolfo , contra la sentencia de fecha 06/06/19, dictada en autos de Procedimiento Ordinario Derecho al Honor nº 744/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón, y en su virtud con revocación de la apelada, estimar la demanda interpuesta frente a LINDORF HOLDING SAU, declarando la intromisión de la demandada en el derecho reconocido por el artículo 18 de la CE del demandante, condenándola a que proceda a cancelar los datos del actor a los que se refiere la presente reclamación de los ficheros ASNEF EQUIFAX y de cualquier otro que los contuviera por estos hechos, así como al pago de la cantidad de 10.000 euros en concepto de daño moral, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, pago de costas de instancia, sin declaración sobre las del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.