Sentencia CIVIL Nº 34/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1294/2018 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 1294/2018 -R2

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 662/2017

Parte recurrente/Solicitante: Adoracion

Procurador/a: Jose Antonio Garcia Tapia

Abogado/a: Marcos Almazor Arias

Parte recurrida: Victor Manuel

Procurador/a: Santiago Royuela Padros

Abogado/a: Israel Pardo Vaca

SENTENCIA Nº 34/2020

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz D. Vicente Ballesta Bernal Dª Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 17 de enero de 2020

Ponente: D. José Pascual Ortuño Muñoz

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 17 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 662/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador José Antonio García Tapia, en nombre y representación de Adoracion contra Sentencia de 30/07/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Santiago Royuela Padros, en nombre y representación de Victor Manuel.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por el/la Procurador/a Santiago Royuela Padros, en nombre y representación de Victor Manuel, contra Adoracion; debo acordar y acuerdo la modificación de la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2014 en lo relativo a:

- la atribución de la que fue vivienda familiar de los litigantes a la demandada, cuya extinción se acuerda con efectos de una anualidad desde la fecha de la presente resolución.

-Se modifica el régimen de guarda respecto de la hija mayor de los litigantes que queda atribuida a la madre.

Se acuerda la división de la cosa común en cuanto a la vivienda que fue familiar sita en el nº NUM000, de la AVENIDA000 de DIRECCION000; debiendo estarse para su liquidación a lo prevenido en el art 552-11-5 del Libro V del CCCat. Sin dar lugar a ningún otro pronunciamiento en la presente resolución.

Todo ello sin hacer pronunciamiento tampoco respecto al pago de las costas del procedimiento.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/01/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. José Pascual Ortuño Muñoz .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de primera instancia, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-Constituye el objeto de esta apelación la revisión de la sentencia de primera instancia que ha modificado parcialmente las medidas reguladoras del divorcio de los litigantes establecidas por convenio regulador aprobado por la sentencia de 15.12.2014 respecto al derecho de uso de la vivienda familiar, propiedad común, en su día concedido a la demandada y ahora extinguido, así como el régimen de custodia compartida que se mantiene respecto a la hija menor, y se atribuye de forma individual el de la hija mayor Eulalia, por ser deseo de ésta pasar a convivir de forma permanente con la madre.

Con su recurso la demandada pretende que se revoque la sentencia respecto al uso de la vivienda, que lo reivindica para sí, y la distribución de la carga alimenticia, que solicita que se incremente. Alega que se han producido graves errores en la apreciación de los hechos y en la interpretación del derecho aplicable.

La representación de la parte actora y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al primer pronunciamiento que se recurre, el relativo a la distribución de la carga alimenticia, por el convenio regulador se fijó en base a la autonomía de la voluntad de las partes, que el padre contribuiría con el 64 % de los gastos y la madre con el 36 %. Se excluían los gastos de habitación y alimentación por cuanto se establecía la custodia compartida por semanas alternas.

La sentencia de primera instancia valora el hecho de que la mayor de las hijas haya pasado a convivir con la madre de forma permanente en el sentido de que su repercusión en la carga alimenticia no es significativa, puesto que el resto de los capítulos de gasto (vestido, educación y sanidad) siguen estando cubiertos con la distribución acordada y que, en definitiva, la madre ha mejorado su posición económica al haberse amortizado íntegramente la deuda hipotecaria.

La realidad, después de analizar de nuevo los hechos probados -que no se discuten- y el principio de proporcionalidad que establece el artículo 237-7 del CCCat, es que lo razonable es la adaptación de la contribución de cada uno de los progenitores a la nueva circunstancia producida. Desde luego, la amortización de la hipoteca es inocua por cuanto beneficia a ambos en la misma cuantía, y los gastos ordinarios de la hija mayor que ha de soportar la madre se incrementan por la convivencia permanente de la hija mayor en su núcleo familiar, mientras que la del padre se ve liberado de una parte de la carga que atendía directamente y que ahora deja de tener. La evolución experimentada desde el anterior proceso y, en especial el reconocimiento por la parte actora de que la hija ha pasado a convivir con la madre, implica que las proporciones respecto a la atención de los gastos alimenticios deba modificarse. Al objeto de evitar incidentes en la concreción cuantitativa de los porcentajes, procede de oficio fijar las respectivas aportaciones en 400 € la del padre y en 100 € la madre.

El recurso en este punto debe ser acogido, parcialmente.

TERCERO.-El segundo pronunciamiento que se ha de examinar es el del uso del domicilio familiar. A tal efecto y en cuanto a los antecedentes y circunstancias que concurren se ha de precisar, por ser relevante para el enjuiciamiento en la alzada, que la recurrente viene disfrutando en exclusiva del derecho de uso del domicilio familiar desde el año 2014, pese a que se estableció la custodia compartida, lo que representa un beneficio indirecto de singular relevancia, máxime cuando el beneficio lo ha compartido con su nueva pareja desde hace más de tres años. El hecho de que la hija mayor haya optado por pasar a convivir ahora con ella no es una circunstancia que incida en la necesidad de prorrogar tal beneficio por mayor tiempo, habida cuenta de la configuración legal de tal derecho con un marcado carácter temporal en los artículos 233-20 y 21 del CCCat.

La vivienda familiar fue atribuida en su día a la madre sin fijar un plazo respecto a su uso por cuanto en aquel momento existía una situación de necesidad en la misma que ha dejado de existir. El régimen de copropiedad ha sido extinguido por la sentencia recurrida, por lo que es razonable que se proceda a la liquidación del derecho común sobre la misma. La recurrente puede optar por conseguir la íntegra propiedad compensando al actor mediante un acuerdo razonable, o proceder a la venta de la vivienda a terceros y proveerse de otra residencia para su nueva familia por cuanto, por otra parte, la finca en cuestión ha dejado de tener el carácter de vivienda familiar. dándose la circunstancia de que la misma pertenece al actor y a su actual esposa.

Consta que la demandad dispone de sus propios medios, y que el cambio sustancial de circunstancias en orden a la medida sobre atribución del uso del domicilio se ha producido, sin que exista causa para mantener restricción a los derechos dominicales del actor que se derivan del título de propiedad de la misma.

En consecuencia con lo anterior, aun cuando procede la desestimación íntegra de este motivo del recurso, procede establecer la prórroga de tres meses para que la liquidación del proindiviso sobre la vivienda sea efectivo, extinguiéndose el derecho de uso individual y pasando a regir el régimen común de la copropiedad.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda pronunciamiento especial sobre las costas de la alzada, de conformidad con lo que establecen los artículos 398, en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de DOÑA Adoracion contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2018 dictada en el proceso sobre modificación de medidas reguladoras de la responsabilidad parental por el Juzgado de Primera instancia nº SEIS de DIRECCION000 (proceso nº 662/2017), en el que ha sido parte apelada DON Victor Manuel y el Ministerio Fiscal; , en consecuencia con lo razonado, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución únicamente respecto a la proporción en la que cada progenitor deberá atender los gastos alimenticios ordinarios de las dos hijas comunes, imponiendo al padre la cantidad de 400 € al mes y 100 € a la madre, cuyas cantidades se actualizarán con el IPC anualmente a partir del primero de enero de 2021, manteniendo la misma forma de pago convenida por los litigantes en el primitivo proceso; y se prorroga el uso exclusivo del domicilio familiar a la demandada hasta el día uno de mayo de 2020 en la que deberá dejarla vacua y expedita, entregando un juego de llaves al actor, siendo responsabilidad de ambos copropietarios su enajenación directa a terceros o por medio de subasta pública en ejecución de sentencia . No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).