Sentencia CIVIL Nº 34/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 956/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil núm. 956/2019
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 7 (Familia) de Huelva
Autos de: Modificación Medidas núm. 1702/17
Apelante: D. Isidro
Apelado: Dª. Consuelo
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S E N T E N C I A Nº 34
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE CLAVERO BARRANQUERO
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL(PONENTE)
En Huelva a 20 de enero de 2020.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Andrés Bodega de Val, ha visto en grado de apelación el proceso de modificación de medidas
nº 1702/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la parte
demandante DON Isidro siendo parte apelada la demandada DOÑA Consuelo

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 11 de septiembre de 2018 dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora Sra. García Aznar en nombre y representación de D. Isidro , contra Dª Consuelo , representada por la Procuradora Sra. Fernández Mora, MODIFICANDO la sentencia de divorcio del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Huelva de 11 de noviembre de 2008 y su posterior sentencia de modificación de medidas del mismo Juzgado de 25 de febrero de 2010 , en los siguientes términos: 1º.- Se tiene por extinguida la guarda y custodia y la patria potestad sobre las hijas comunes del matrimonio por mayoría de edad de las mismas.

2º.- Cada uno de los progenitores se hará cargo del pago de los alimentos de la hija que con él conviva, abonando los gastos extraordinarios por mitad, entendiendo por tales entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible y estrictamente necesarios. Deberán ser siempre consensuados de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, y en caso de discrepancia, ser autorizados por el juzgado, salvo razones de urgencia.

Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo motivadas, por un deficiente rendimiento académico. Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos bucodentales, incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes. Se entenderá prestada la conformidad si es requerido a tal efecto un progenitor por el otro de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, y se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretenda hacer el gasto se deberá detallar cual es el gasto concreto y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación, incluidos los universitarios en centro público (recibos que expida el centro educativo), matrícula, los libros. Son gastos ordinarios no usuales, y conceptuados como extraordinarios los máster o cursos de posgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares. Todos estos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión.

3º.- La modificación hoy acordada producirá efectos desde la fecha de la presente resolución.

Y todo ello, sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Lo que se recurre es específicamente el punto tercero de la parte dispositiva, que precisa que la modificación a la que se refiere el fallo producirá efecto desde la fecha de la resolución recaída. Lo que alega la parte recurrente es infracción de la norma y la jurisprudencia aplicable, entendiendo, y ésa es la solicitud del recurso, que ha de retrotraerse el efecto de la modificación acordada al mes de enero de 2017, o al menos al momento de la presentación de la demanda.



SEGUNDO.- Conviene aclarar que, más allá de lo que se acuerda sobre la extinción de los deberes de guarda, una decisión que propiamente no produce efectos desde la fecha de la sentencia sino ope legis al alcanzar cada una de las hijas la mayoría de edad, el recurso no tiene más causa material que la de impedir una posible reclamación de pago de pensión de alimentos, la que establecía la resolución que se modifica, de 25 de febrero de 2010, teniendo en consideración aquello que se alegaba, que era no tanto la mayoría de edad de las hijas sino que una de ellas, Micaela , residía desde principios del año 2017 con el actor. De este modo entendía que debían extinguirse los deberes de pago de pensión de alimentos a cargo del demandante sin establecer tampoco ninguna pensión a cargo de la demandada; no se ha dispuesto ningún deber de pago recíproco entre los litigantes.

Y lo que la sentencia acuerda precisamente es aquello que solicitaba en definitiva el demandante: que él debe hacerse cargo de los gastos de sostenimiento ordinario de la hija que con él convive y la demandada a su vez de los gastos ordinarios de la otra de las hijas mayores que con ella reside. Aclaramos que esa solución conduce a que no existan prestaciones recíprocas de pago; se asume que las hijas generan un gasto ordinario similar y que ambos progenitores tienen igual capacidad para afrontar su sostenimiento, manteniéndose añadidamente su deber de contribuir a los gastos extraordinarios de ambas en igual proporción.



TERCERO.- Aplicamos a la cuestión debatida la doctrina que dimana de la STS, Civil sección 1 del 10 de abril de 2019 ROJ: STS 1252/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1252 en cuyo fundamento jurídico segundo puede leerse: 3.- También conviene traer a colación la sentencia 483/2017, de 20 de julio que cita la parte recurrente, y a cuyo contenido, recogido en la enunciación y desarrollo del motivo del recurso, remitimos.

4.- Apréciese que se afirma pensiones percibidas y se añade 'por supuesto consumidas'.

Y es que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos ( SSTS 26 -marzo- 2014 ; 23 de junio de 2015 y 6 de octubre 2016 ) tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos.

De ahí, que las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios ( sentencias 661/2015, de 2 de diciembre , y 483/2017, de 20 de julio) por seguir conviviendo con su progenitor.

También se ha de tener en cuenta que la sentencia número 483/2017, de 20 de julio , se refiere a restantes resoluciones que 'modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja)', esto es, está pensando en unos alimentos que varían en su cuantía, pero no en su extinción por perder la perceptora legitimación para su cobro.

5.- Precisamente esto último es lo sucedido en el caso de autos, desde el escrupuloso respeto a los datos fácticos de la sentencia recurrida.

La demandada dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del art. 93.2 CC, por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia.

Desde que desaparecieron tales condicionantes, los únicos legitimados para reclamar alimentos a su progenitor eran los hijos, por ser mayores de edad.

6.- Aunque se trataba de un supuesto de pensión compensatoria, y no de pensión alimenticia, la sala en la sentencia 453/2018, de 18 de julio , negó el efecto de su extinción a la fecha de la sentencia, ya que la perceptora había ocultado al obligado la concurrencia de una causa objetiva de extinción de la pensión, cual es la convivencia marital con otra persona.

7.- En el caso enjuiciado, con respeto a la sentencia recurrida, no podrá afirmarse que existió ocultación de la recurrente al recurrido sobre el cambio de circunstancias, pero sí existe empecinamiento, tras la formulación de la demanda, en querer mantener una legitimación para percibir la pensión de alimentos de los hijos, que había perdido.

En el mismo sentido la de STS, Civil sección 1 del 12 de marzo de 2019 ROJ: STS 869/2019 - ECLI:ES:TS:2019:869. Ambas contemplan que la legitimación del progenitor se funda en la convivencia con el hijo mayor de edad contemplada en el artículo 93.2 del Código Civil ( SSTS núm. 411/2000, de 24 de abril, y 164/2017, de 7 de marzo).

Del alegato de ambas partes este Tribunal concluye que efectivamente desde enero del año 2017 una de las hijas, la identificada y mayor de edad, convive con el demandante. La oposición de la parte contraria al establecimiento de ese régimen de asunción de gastos ordinarios de cada una de las hijas, y la fecha en que sucede se hecho, no es sino meramente formal; y se parte de que no ha habido pago efectivo de la pensión formalmente existente. Es el único presupuesto en el que tiene sentido disponer una fecha de vigencia del nuevo régimen de prestaciones o de sostenimiento de las hijas que de otro modo resultaría improcedente, ya que en cualquier caso no se puede pretender la devolución de una prestación alimenticia ya pagada en esta clase de eventualidades. Como se ve, la doctrina del Tribunal Supremo no es automática, ni parte de ser inviable aplicar en estos casos los efectos propios de hechos que ya existen, en los supuestos de modificación de medidas, desde su fecha de ocurrencia, a diferencia de lo que habría ocurrido en el caso de que los alimentos, con la prestación pagada, hubieran sido consumidos. Una decisión de estas características, relativa a prestaciones alimenticias que debe abonar un progenitor a otro, y en particular en los casos de hijos mayores de edad en los que además no solo pende la causa de esa prestación de la convivencia con el que debe percibir el pago sino también de la legitimación que le corresponde por convivir con el hijo mayor de edad, es posible que produzca eficacia desde la fecha en que ocurre la circunstancia que provoca la alteración material que da causa al régimen anterior.

Esta Sala además había llegado una solución en la práctica muy similar en aquellos supuestos en los que se pretendía la ejecución de una resolución que establecía el deber de pago de una pensión alimenticia y se demostraba, como causa de oposición, que el hijo alimentista convivía con quien debía hacer el pago. En tales casos, y siempre y cuando no se tratara de una estancia meramente esporádica o no estable, habíamos llegado a la conclusión de que, sin que pudiera decirse que ese hecho sin más significa una modificación formal de la resolución que se ejecutaba (decisión que puede tener otras implicaciones como la de establecer un deber de pago ahora a cargo del progenitor no conviviente y que puede ser además de una cuantía diferente de la original), se daba un pago en especie o cumplimiento de la prestación alimenticia por alojamiento en el propio domicilio del obligado. Algo análogo es lo que sucede en este caso en el que, en aplicación de la doctrina expuesta, entendemos que se debe precisar que los efectos de la modificación acordada producen desde el mes de enero de 2017 incluido, sin perjuicio de mantener la eficacia de las pensiones de alimentos que ya hubieran sido pagadas.

En suma, de modo parejo a lo que se podría habría resuelto en el caso de que la demandada pretendiera ejecutar la sentencia que se modifica, para obtener el pago de las prestaciones que corresponden para sostenimiento de la hija que traslada su domicilio durante el periodo que va desde enero de 2017 hasta la fecha de la sentencia recurrida, el mismo resultado se obtiene declarando que la modificación ha de producir sus efectos desde esa anterior fecha enero de 2017, tanto en cuanto a la pervivencia del deber de pago que correspondía al actor para sostenimiento de la hija Micaela como sobre el modo de subvenir a los gastos ordinarios de la otra hija, mera manifestación de los hechos y solución dada al caso y de la doctrina citada, siempre partiendo de que ninguna de las pensiones ha sido satisfecha.



CUARTO.- Se estima por lo tanto el recurso, sin imposición de costas.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva, que se REVOCA PARCIALMENTE, declarando que la modificación acordada ha de producir sus efectos desde enero de 2017 incluido. Sin imposición a la parte apelante de las costas derivadas del recurso .

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.