Sentencia CIVIL Nº 34/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 646/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2016/0005861
Recurso de Apelación 646/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 617/2016
APELANTE: BANKIA, S.A.
PROCURADOR: D. DAVID MARTÍN IBEAS
APELADO: Dª. Rosalia
PROCURADOR: Dª. BÁRBARA EGIDO MARTÍN
SENTENCIA Nº 34
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, veintinueve de enero de dos mil veinte.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento
Ordinario nº 617/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcalá de Henares, seguidos entre
partes, de una, como demandante-apelada, Dª. Rosalia , representada por la Procuradora Dª. BÁRBARA EGIDO
MARTÍN y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-apelante, BANKIA, S.A., representada por el
Procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de noviembre de 2017.
VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcalá de Henares se dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada por Doña Rosalia , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Bárbara Egido Martin contra Bankia S.A, debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de Participaciones Preferentes CAJA MADRID 2009 importe total de 60.000,00 euros por error invalidante en el consentimiento de la demandante CONDENANDO a la demandada a restituir a la actora la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000,00 €) más los intereses legales desde la fecha de suscripción, y a la parte actora a la devolución a BANKIA S.A. de los rendimientos brutos obtenidos por el producto contratado a determinar en ejecución de Sentencia con los correspondientes intereses.

Se declara que la titularidad de las participaciones pasen a la entidad demandada.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 28 del corriente.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 617/16, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcalá de Henares, iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de Dª Rosalia contra la entidad BANKIA, S. A., en la que se solicita, de manera principal, se declare la inexistencia o la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de fecha 27 de mayo de 2009, con condena a la demandada a devolver a la demandante la cantidad invertida ascendente a 60.000 euros, con pago de los intereses previa compensación con los recibidos y con restitución por parte de la demandante de las participaciones preferentes o de las acciones correspondientes; subsidiariamente, se declare la nulidad del referido contrato por existencia de dolo o de error como vicio del consentimiento, con idénticas consecuencias restitutorias a las antes citadas; subsidiariamente, se declare la resolución contractual por la existencia de incumplimiento sustancial del contrato por parte de la demandada, con la restitución de las prestaciones en la forma ya citada y, subsidiariamente, se declare que la demandada ha cumplido defectuosamente las obligaciones contraídas por la celebración del contrato ya citado y por la apertura y mantenimiento de la cuenta de valores, condenando a Bankia a devolver las cantidades perdidas por la inversión a la fecha de la ejecución de la sentencia y al pago de los intereses moratorios correspondientes.

La pretensión de nulidad se formuló sobre la base de ser las participaciones preferentes adquiridas un instrumento financiero complejo, perpetuo, prácticamente ilíquido y con una rentabilidad sujeta a la situación financiera de la entidad de crédito, habiéndole sido ofertado a la demandante, sin formación en materia financiera, sin proporcionar a la misma información completa y veraz acerca de la verdadera naturaleza y riesgos de su contratación y sin relatar la verdadera situación financiera por la que atravesaba la entidad.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en primer término, la excepción de caducidad en relación a la acción de anulabilidad; en cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, su carácter de mera intermediaria en la comercialización de los títulos objeto de litigio, sin funciones de asesoramiento e insistió en el conocimiento que la demandante tenía del producto, así como de su naturaleza, características y riesgos inherentes a la inversión; señalando que cumplió con su obligación de información hasta el punto que llevó a cabo el test de conveniencia y pasó a la firma y explicó a la contraparte el resumen de riesgos y la ficha del producto; además, alegó que la reclamante había percibido los cupones o intereses correspondientes y que era conocedora de las diferencias existentes entre el producto objeto de la litis y otros distintos suscritos con anterioridad por haber tenido que realizar las oportunas declaraciones fiscales de los mismos.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia, en fecha 6 de noviembre de 2017, en la que se rechaza la excepción de caducidad y se estima la demanda, declarándose la nulidad de la suscripción de las Participaciones Preferentes CAJA MADRID 2009, por importe de 60.000 euros, por error invalidante en el consentimiento de la demandante, condenando a la demandada a restituir a la actora el citado importe más los intereses legales desde la fecha de la suscripción y a la parte actora la devolución de los rendimientos brutos obtenidos por el producto contratado a determinar en ejecución de sentencia con los correspondientes intereses, declarándose que la titularidad de las participaciones pasen a la entidad demandada, con costas a esta parte.



SEGUNDO .- Frente a la sentencia antes citada, interpone recurso la entidad BANKIA, S. A., quien fundamenta el mismo en las siguientes alegaciones o motivos: 1) Error en la valoración e interpretación de la jurisprudencia referida al artículo 1.301 del Código Civil. Cómputo del plazo de 4 años de la acción de anulabilidad y el dies a quo.

2) Error en la valoración de la prueba documental aportada, en relación con la existencia de error causante de un vicio del consentimiento que hubiera podido motivar la anulabilidad del contrato de adquisición de Participaciones Preferentes.

La demandante se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

En el primero de los motivos del recurso combate la recurrente el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de caducidad; denuncia la parte la vulneración del artículo 1.301 del Código Civil, y argumenta que la acción ejercitada está caducada, pues dicho plazo de 4 años debió computarse bien desde el 1 de junio de 2012 en que Bankia publicó como Hecho Relevante en la CNMV que no iba a liquidar más cupones en relación a las Participaciones Preferentes, o bien desde el 8 de julio de 2012 cuando la demandante no percibió el cupón correspondiente a esa fecha.

El motivo debe ser desestimado. No cabe duda que el plazo previsto en el artículo que se considera infringido debe computarse desde el momento en que se tuvo conocimiento o pudo tenerse del vicio del consentimiento y también es cierto que esta Sala ha venido manteniendo que la fecha en la que se produce la suspensión de las liquidaciones genera esa posibilidad de conocimiento pero en modo alguno debe entenderse que ello se produce en todo caso. En el presente supuesto se ha acreditado con el documento nº 11 de la contestación a la demanda, que la demandada o su antecesora notificó como hecho relevante en fecha 1 de junio de 2012 que se había cancelado el abono de intereses pero que ese abono se reanudaría cuando se cumplieran de nuevo las condiciones previstas en los folletos de la emisión, siendo que en el documento nº 8 se justifica que el canje de los títulos objeto de la litis se produjo en fecha 21 de mayo de 2013.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de junio de 2017 señala 'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente.

'[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción'.

En el presente caso, como ha quedado dicho, el motivo no puede prosperar, pues tanto aplicando la doctrina expuesta y la Resolución de fecha 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) citada en la resolución combatida, como la fecha del canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia (21/05/2013), la demanda, interpuesta en fecha 13 de julio de 2016, debe entenderse presentada en plazo.



TERCERO .- En el segundo de los motivos del recurso, la recurrente discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia en cuanto al incumplimiento de Bankia de su obligación de informar, pues manifiesta ésta que toda la documentación en la que se constata la naturaleza del producto, sus características y riesgos le fue entregada a la ahora demandante-apelada.

Para dar respuesta a cuanto se esgrime, hemos de determinar -primero- los rasgos esenciales de la regulación legal de los títulos objeto del procedimiento, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente antes de procederse a la adquisición de los mismos. El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que (aun estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) es aplicable al presente supuesto, en razón al momento en que ocurren los hechos, establece que 'a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes (dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), y cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Considera la apelante, que no combate las conclusiones contenidas en la sentencia de instancia, acerca de su labor de asesoramiento, que no hubo vicio del consentimiento alguno pues la demandante fue debidamente informada y como prueba de ello alude a los documentos suscritos por ésta y aportados con el escrito de contestación (Resumen de la emisión de las participaciones preferentes y el Instrumento financiero/Servicio de inversión). La Sala no lo considera así, debiendo ratificarse en esta alzada lo mantenido al respecto por la Juzgadora de instancia. Si tenemos en cuenta el test de conveniencia a que fue sometida la Sra. Rosalia (no se hizo el correspondiente test de idoneidad), comprobamos que además de no aparecer suscrito de puño y letra de la citada demandante (está rellenado a ordenador) el mismo es escaso, confuso y contradictorio; con tan solo cuatro preguntas de carácter genérico se concluye considerando que el producto para el que se ha realizado el test 'se considera conveniente para su contratación' bien en ese momento o en el futuro, acordándose que la firmante del mismo 'dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia contratar' el mismo. El producto se califica, tanto al principio como al final del cuestionario, como 'Renta Fija Participaciones Preferentes', cuando lo cierto es que se trata de un producto híbrido, porque parte es renta fija y parte variable.

La complejidad del producto requiere que al cliente se le proporcione una información completa, exhaustiva, detallada y comprensible para él y no parece que ello haya ocurrido, ni siquiera porque se le pasaran a la firma los otros documentos a los que alude la apelante; nos referimos a la ficha del producto o tríptico resumen del folleto y el Instrumento financiero en el que se indica la posibilidad de riesgos elevados; desde luego se omitió cuál era la verdadera situación de Caja Madrid -en preinsolvencia- quedando, luego, plenamente acreditada la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos. La mera suscripción de los documentos obrantes en las actuaciones, en concreto, la orden de suscripción de las participaciones preferentes, el test de conveniencia, el Instrumento Financiero y la Ficha del producto, en modo alguno puede implicar conocimiento del producto contratado y la ausencia del error en el consentimiento como pretende la recurrente; se trata de documentos complejos destinados a una persona no habituada a la terminología financiera y con un perfil claramente minorista, siendo que la demandada debería haber acreditado, pues a ella le corresponde, que la información dada se correspondía con lo expuesto en tales documentos y no ha sido así, como ha quedado expuesto.

En cuanto al deber de información en los contratos bancarios la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013, tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores, antes citado), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, por eso se señala en la misma 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida' y finaliza la misma 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Dispone el artículo 1265 del Código Civil, que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266, que dispone 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'; debe ser, pues esencial y excusable, debiendo este presupuesto conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, que en este caso se trataba de una persona inversora minorista y carente de conocimientos financieros para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferentes son, lo que significan y los riesgos que comportan.

La parte demandante solicita la nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes porque contrató en base a las indicaciones del personal de la entidad, sin información adecuada de las características y riesgos del producto, así como de la delicada situación financiera de la entidad, quebrantando ésta, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento; también puede decirse que el consentimiento se vio viciado por el dolo, en este caso omisivo, por no haberse proporcionado a la demandante información completa acerca del producto, en especial acerca de la verdadera situación financiera de la entidad comercializadora; constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico' ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009, 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010).

En definitiva, los argumentos esgrimidos por la parte apelante no justifican que, en esta alzada, se muden las acertadas conclusiones asentadas en la instancia en torno a la existencia del vicio que se invoca como generador de la anulabilidad del contrato objeto de la litis (orden de suscripción), por lo que no procede sino rechazar el motivo examinado y, con ello, el recurso de apelación.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada- apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de la entidad BANKIA, S.A.

contra la sentencia dictada, en fecha 6 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcalá de Henares, en los autos de Juicio Ordinario nº 617/16 seguidos a instancia de Dª Rosalia contra la antes citada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0646-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.

De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.